فصل: كتاب الآبق

كتاب اللقيط

عقبه مع اللقطة بالجهاد لعرضيتهما لفوات النفس والمال، وقدم اللقيط لتعلقه بالنفس، وهي مقدمة على المال‏.‏ ‏(‏هو‏)‏ لغة ما يلقط فعيل بمعنى مفعول ثم غلب على الولد المنبوذ باعتبار المآل وشرعا ‏(‏اسم لحي مولود طرحه أهله خوفا من العيلة أو فرارا من تهمة الريبة‏)‏ مضيعه آثم محرزه غانم ‏(‏التقاطه فرض كفاية إن غلب على ظنه هلاكه لو لم يرفعه‏)‏ ولو لم يعلم به غيره ففرض عين، ومثله رؤية أعمى يقع في بئر شمني ‏(‏وإلا فمندوب‏)‏ لما فيه من الشفقة والإحياء و ‏(‏هو حر‏)‏ مسلم تبعا للدار ‏(‏إلا بحجة رقه‏)‏ على خصم وهو الملتقط لسبق يده

‏(‏وما يحتاج إليه‏)‏ من نفقة وكسوة وسكنى ودواء ومهر إذا زوجه السلطان ‏(‏في بيت المال‏)‏ إن برهن على التقاطه ‏(‏وإن كان له مال‏)‏ أو قرابة ‏(‏ففي ماله‏)‏ أو على قرابته ‏(‏وارثه‏)‏ ولو دية ‏(‏في بيت المال كجنايته‏)‏ لأن الغرم بالغنم ‏(‏وليس لأحد أخذه منه قهرا‏)‏ وهل للإمام الأعظم أخذه بالولاية العامة في الفتح لا، وأقره المصنف تبعا للبحر وحرر في النهر، نعم لكن لا ينبغي أخذه إلا بموجب ‏(‏فلو أخذه أحد وخاصمه الأول رد إليه‏)‏ إلا إذا دفعه باختياره لأنه أبطل حقه ‏(‏و‏)‏ هذا إذا اتحد الملتقط، فلو تعدد وترجح أحدهما كما ‏(‏لو وجده مسلم وكافر فتنازعا قضي به للمسلم‏)‏ لأنه أنفع للقيط خانية، ولو استويا فالرأي للقاضي بحر بحثا‏.‏

‏(‏ويثبت نسبه من واحد‏)‏ بمجرد دعواه ولو غير الملتقط استحسانا لو حيا وإلا فالبينة خانية ‏(‏ومن اثنين‏)‏ مستويين كولد أمة مشتركة‏.‏ وعبارة المنية‏:‏ ادعاه أكثر من اثنين فعن الإمام أنه إلى خمسة ظاهرة في عدم قبول دعوى الزائد‏.‏ ولا يشترط اتحاد الإمام نهر، لكن في القهستاني عن النظم ما يفيد ثبوته من الأكثر فليحرر‏.‏

‏(‏ولو ادعته امرأة‏)‏ واحدة ‏(‏ذات زوج، فإن صدقها زوجها أو شهدت لها القابلة أو قامت بينة‏)‏ ولو رجلا وامرأتين على الولادة ‏(‏صحت‏)‏ دعوتها ‏(‏وإلا لا‏)‏ لما فيه من تحمل النسب على الغير ‏(‏وإن لم يكن لها زوج فلا بد من شهادة رجلين؛ ولو ادعته امرأتان وأقامت إحداهما البينة فهي أولى به، وإن أقامتا جميعا فهو ابنهما‏)‏ خلافا لهما الكل من الخانية ‏(‏وإن‏)‏ ادعاه خارجان و ‏(‏وصف أحدهما علامة به‏)‏ أي بجسده لا بثوبه ‏(‏ووافق فهو أحق‏)‏ إذا لم يعارضها أقوى منها، كبينة الآخر وحريته وسبقه وسنه إن أرخا، فإن اشتبه فبينهما وإسلامه ولو ادعى أحدهما أنه ابنه والآخر أنه ابنته فإذا هو خنثى، فلو مشكلا قضي لهما وإلا فلمن ادعى أنه ابنه، ولو شهد للمسلم ذميان وللذمي مسلمان قضي به للمسلم تتارخانية‏.‏ ‏(‏و‏)‏ يثبت نسبه ‏(‏من ذمي و‏)‏ لكن ‏(‏هو مسلم‏)‏ استحسانا فينزع من يده قبيل عقل الأديان ما لم يبرهن بمسلمين أنه ابنه فيكون كافرا نهر ‏(‏إن لم يكن‏)‏ أي يوجد ‏(‏في مكان أهل الذمة‏)‏ كقريتهم أو بيعة أو كنيسة والمسألة رباعية؛ لأنه إما أن يجده مسلم في مكاننا فمسلم، أو كافر في مكانهم فكافر، أو كافر في مكاننا أو عكسه فظاهر الرواية اعتبار المكان لسبقه اختيار

‏(‏و‏)‏ يثبت ‏(‏من عبد وهو حر‏)‏ وإن ادعى أنه ابنه من زوجته الأمة عند محمد وكلام الزيلعي ظاهر في اختياره‏.‏ ‏(‏ولو ادعاه حران أحدهما أنه ابنه من هذه الحرة والآخر من الأمة فالذي يدعيه من الحرة أولى‏)‏ لثبوته من الجانبين زيلعي ‏(‏وإن وجد معه مال فهو له‏)‏ عملا بالظاهر ولو فوقه أو تحته أو دابة هو عليها، لا ما كان بقربه ‏(‏فيصرفه الواجد‏)‏ أو غيره ‏(‏إليه بأمر القاضي‏)‏ في ظاهر الرواية لأنه مال ضائع‏.‏

‏(‏ولو قرر القاضي ولاءه للملتقط صح‏)‏ ظهيرية لأنه قضاء في فصل مجتهد فيه، نعم له بعد بلوغه أن يوالي من شاء ما لم يعقل عنه بيت المال خانية ‏(‏ويدفعه في حرفة ويقبض هبته‏)‏ وصدقته ‏(‏وليس له ختنه‏)‏ فلو فعل فهلك ضمن، ولو علم الختان أنه ملتقط ضمن ذخيرة ‏(‏وله نقله حيث شاء‏)‏ وينبغي منعه من مصر إلى قرية بحر ‏(‏ولا ينفذ للملتقط عليه نكاح وبيع و‏)‏ كذا ‏(‏إجارة‏)‏ في الأصح؛ لأن‏:‏ «السلطان ولي من لا ولي له»

‏[‏فروع‏]‏

لو باع أو كفل ودبر أو كاتب أو أعتق أو وهب أو تصدق وسلم ثم أقر أنه عبد لزيد لا يصدق في إبطال شيء من ذلك لأنه متهم، وتمامه في الخانية؛ ومجهول نسب كلقيط‏.‏

كتاب اللقطة

‏(‏هي‏)‏ بالفتح وتسكن‏:‏ اسم وضع للمال الملتقط عيني‏.‏ وشرعا مال يوجد ضائعا ابن كمال‏.‏ وفي التتارخانية عن المضمرات‏:‏ مال يوجد ولا يعرف مالكه، وليس بمباح كمال الحربي‏.‏ وفي المحيط ‏(‏رفع شيء ضائع للحفظ على غير لا للتمليك‏)‏ وهذا يعم ما علم مالكه كالواقع من السكران، وفيه أنه أمانة لا لقطة لأنه لا يعرف بل يدفع لمالكه ‏(‏ندب رفعها لصاحبها‏)‏ إن أمن على نفسه تعريفها وإلا فالترك أولى‏.‏ وفي البدائع وإن أخذها لنفسه حرم لأنها كالغصب ‏(‏ووجب‏)‏ أي فرض فتح وغيره ‏(‏عند خوف ضياعها‏)‏ كما مر لأن لمال المسلم حرمة كما لنفسه، فلو تركها حتى ضاعت أثم، وهل يضمن‏؟‏ ظاهر كلام النهر لا وظاهر كلام المصنف نعم لما في الصيرفية‏:‏ حمار يأكل حنطة إنسان فلم يمنعه حتى أكل‏.‏ قال في البدائع‏:‏ الصحيح أنه يضمن انتهى‏.‏ وفي الفتح وغيره‏:‏ لو رفعها ثم ردها لمكانها لم يضمن في ظاهر الرواية‏.‏ وصح التقاط صبي وعبد، لا مجنون ومدهوش ومعتوه وسكران لعدم الحفظ منهم

‏(‏فإن أشهد عليه‏)‏ بأنه أخذه ليرده على ربه ويكفيه أن يقول من سمعتموه ينشد لقطة فدلوه علي ‏(‏وعرف‏)‏ أي نادى عليها حيث وجدها وفي الجامع ‏(‏إلى أن علم أن صاحبها لا يطلبها أو أنها تفسد إن بقيت كالأطعمة‏)‏ والثمار ‏(‏كانت أمانة‏)‏ لم تضمن بلا تعد فلو لم يشهد مع التمكن منه أو لم يعرفها ضمن إن أنكر ربها أخذه للرد وقبل الثاني قوله بيمينه وبه نأخذ حاوي، وأقره المصنف وغيره ‏(‏ولو من الحرم أو قليلة أو كثيرة‏)‏ فلا فرق بين مكان ومكان ولقطة ولقطة ‏(‏فينتفع‏)‏ الرافع ‏(‏بها لو فقيرا وإلا تصدق بها على فقير ولو على أصله وفرعه وعرسه، إلا إذا عرف أنها لذمي فإنها توضع في بيت المال‏)‏ تتارخانية‏.‏ وفي القنية‏:‏ لو رجى وجود المالك وجب الإيصاء‏.‏

‏(‏فإن جاء مالكها‏)‏ بعد التصدق ‏(‏خير بين إجازة فعله ولو بعد هلاكها‏)‏ وله ثوابها ‏(‏أو تضمينه‏)‏ والظاهر أنه ليس للوصي والأب إجازتها نهر‏.‏ وفي الوهبانية‏:‏ الصبي كالبالغ فيضمن إن لم يشهد، ثم لأبيه أو وصيه التصدق وضمانها في مالهما لا مال الصغير ‏(‏ولو تصدق بأمر القاضي‏)‏ في الأصح ‏(‏كما‏)‏ له أن ‏(‏يضمن القاضي‏)‏ أو الإمام ‏(‏لو فعل ذلك‏)‏ لأنه تصدق بمال الغير بغير إذنه ذخيرة ‏(‏أو‏)‏ يضمن ‏(‏المسكين وأيهما ضمن لا يرجع به على صاحبه‏)‏ ولو العين قائمة أخذها من الفقير ‏(‏ولا شيء للملتقط‏)‏ لمال أو بهيمة أو ضال ‏(‏من الجعل أصلا‏)‏ إلا بالشرط كمن رده فله كذا فله أجر مثله تتارخانية كإجارة فاسدة‏.‏

‏(‏وندب التقاط البهيمة الضالة وتعريفها ما لم يخف ضياعها‏)‏ فيجب، وكره لو معها ما تدفع به عن نفسها كقرن البقر وكدم لإبل تتارخانية ‏(‏ولو‏)‏ كان الالتقاط ‏(‏في الصحراء‏)‏ إن ظن أنها ضالة حاوي

‏(‏وهو في الإنفاق على اللقيط واللقطة متبرع‏)‏ لقصور ولايته ‏(‏إلا إذا قال له قاض أنفق لترجع‏)‏ فلو لم يذكر الرجوع لم يكن دينا في الأصح ‏(‏أو يصدقه اللقيط بعد بلوغه‏)‏ كذا في المجمع أي يصدقه على أن القاضي قال له ذلك لا ما زعمه ابن الملك نهر، والمديون رب اللقطة وأبو اللقيط أو سيده أو هو بعد بلوغه ‏(‏وإن كان لها نفع آجرها‏)‏ بإذن الحاكم ‏(‏وأنفق عليها‏)‏ منه كالضال، بخلاف الآبق وسيجيء في بابه ‏(‏وإن لم يكن باعها‏)‏ القاضي وحفظ ثمنها، ولو الإنفاق أصلح أمر به لأن ولايته نظرية اختيار، فلو لم يكن ثمة نظر لم ينفذ أمره به فتح بحثا‏.‏

‏(‏وله منعها من ربها ليأخذ النفقة‏)‏ فإن هلكت بعد حبسه سقطت، وقبله لا ‏(‏ولا يدفعها إلى مدعيها‏)‏ جبرا عليه ‏(‏بلا بينة، فإن بين علامة حل الدفع‏)‏ بلا جبر ‏(‏وكذا‏)‏ يحل ‏(‏إن صدقه مطلقا‏)‏ بين أو لا، وله أخذ كفيل إلا مع البينة في الأصح نهاية‏.‏

‏(‏التقط لقطة فضاعت منه ثم وجدها في يد غيره فلا خصومة بينهما، بخلاف الوديعة‏)‏ مجتبى ونوازل، لكن في السراج الصحيح أن له الخصومة لأن يده أحق‏.‏

‏(‏عليه ديون ومظالم جهل أربابها وأيس‏)‏ من عليه ذلك ‏(‏من معرفتهم فعليه التصدق بقدرها من ماله وإن استغرقت جميع ماله‏)‏ هذا مذهب أصحابنا لا تعلم بينهم خلافا كمن في يده عروض لا يعلم مستحقيها اعتبارا للديون بالأعيان ‏(‏و‏)‏ متى فعل ذلك ‏(‏سقط عنه المطالبة‏)‏ من أصحاب الديون ‏(‏في المعقبي‏)‏ مجتبى‏.‏ وفي العمدة‏:‏ وجد لقطة وعرفها ولم ير ربها فانتفع بها لفقره ثم أيسر يجب عليه أن يتصدق بمثله‏.‏

‏(‏مات في البادية جاز لرفيقه بيع متاعه ومركبه وحمل ثمنه إلى أهله‏.‏ حطب وجد في الماء، إن له قيمة فلقطة وإلا فحلال لآخذه‏)‏ كسائر المباحات الأصلية درر‏.‏ وفي الحاوي‏:‏ غريب مات في بيت إنسان ولم يعرف وارثه فتركته كلقطة، ما لم يكن كثيرا فلبيت المال بعد الفحص عن ورثته سنين، فإن لم يجدهم فله لو مصرفا‏.‏

‏(‏محضنة‏)‏ أي برج ‏(‏حمام اختلط بها أهلي لغيره لا ينبغي له أن يأخذه، وإن أخذه طلب صاحبه ليرده عليه‏)‏ لأنه كاللقطة ‏(‏فإن فرخ عنده، فإن‏)‏ كانت ‏(‏الأم غريبة لا يتعرض لفرخها‏)‏ لأنه ملك الغير ‏(‏وإن الأم لصاحب المحضنة والغريب ذكر فالفرخ له‏)‏ وإن لم يعلم أن ببرجه غريبا لا شيء عليه إن شاء الله‏.‏ قلت‏:‏ وإذا لم يملك الفرخ، فإن فقيرا أكله، وإن غنيا تصدق به ثم اشتراه، وهكذا كان يفعل الإمام الحلواني ظهيرية‏.‏ وفي الوهبانية‏:‏ مر بثمار تحت أشجار في غير أمصار لا بأس بالتناول ما لم يعلم النهي صريحا أو دلالة، وعليه الاعتماد‏.‏ وفيها‏:‏ أخذك تفاحا من النهر جاريا بجوز وكمثرى وفي الجوز ينكر

كتاب الآبق

مناسبته عرضية التلف والزوال‏:‏ والإباق‏:‏ انطلاق الرقيق تمردا، كذا عرفه ابن الكمال ليدخل الهارب من مؤجره ومستعيره ومودعه ووصيه‏.‏ ‏(‏أخذه فرض إن خاف ضياعه، ويحرم‏)‏ أخذه ‏(‏لنفسه، ويندب‏)‏ أخذه ‏(‏إن قوي عليه‏)‏ وإلا فلا ندب لما في البدائع‏:‏ حكم أخذه كلقطة

‏(‏فإن ادعاه آخر دفعه إليه إن برهن واستوثق‏)‏ منه ‏(‏بكفيل‏)‏ إن شاء لجواز أن يدعيه آخر ‏(‏ويحلفه‏)‏ الحاكم أيضا بالله ما أخرجه عن ملكه بوجه ‏(‏وإن لم يبرهن‏)‏ عطف على إن برهن ‏(‏وأقر‏)‏ العبد ‏(‏أنه عبده أو ذكر‏)‏ المولى ‏(‏علامته وحليته دفع إليه بكفيل، فإن أنكر المولى إباقه‏)‏ مخافة جعله ‏(‏حلف‏)‏ إلا أن يبرهن على إباقه أو على إقرار المولى بذلك زيلعي ‏(‏فإن طالت المدة‏)‏ أي مدة مجيء المولى ‏(‏باعه القاضي ولو علم مكانه‏)‏ لئلا يتضرر المولى بكثرة النفقة ‏(‏وحفظ ثمنه لصاحبه و‏)‏ أمسك من ثمنه ما ‏(‏أنفق منه، وإن جاء‏)‏ المولى ‏(‏بعده وبرهن‏)‏ أو علم ‏(‏دفع باقي الثمن إليه، ولا يملك‏)‏ المولى ‏(‏نقض بيعه‏)‏ أي بيع القاضي لأنه بأمر الشرع كحكمه لا ينقض‏.‏ قلت‏:‏ لكن رأيت في معروضات المرحوم أبي السعود مفتي الروم أنه صدر أمر سلطاني بمنع القضاة عن إعطاء الإذن ببيع عبيد العسكرية‏.‏ وحينئذ فلا يصح بيع عبيد السباهية فلهم أخذها من مشتريها ويرجع المشتري بثمنه على البائع‏.‏ وأما عبيد الرعايا فكذلك إذا كان بغبن فاحش وإلا فللرعايا الثمن وبذلك ورد الأمر أيضا انتهى بالمعنى فليحفظ فإنه مهم‏.‏

‏(‏ولو زعم‏)‏ المولى ‏(‏تدبيره أو كتابته‏)‏ أو استيلادها ‏(‏لم يصدق في نقضه‏)‏ إلا أن يكون عنده ولد منها أو يبرهن على ذلك نهر‏.‏

‏(‏واختلف في الضال‏)‏ قيل أخذه أفضل، وقيل تركه؛ ولو عرف بيته فإيصاله إليه أولى

‏(‏أبق عبد فجاء به رجل وقال‏:‏ لم أجد معه شيئا‏)‏ من المال ‏(‏صدق‏)‏ ولا شيء عليه ‏(‏ولمن رده‏)‏ خبر قوله الآتي أربعون درهما ‏(‏إليه من مدة سفر‏)‏ فأكثر ‏(‏وهو‏)‏ أي والحال أن الراد ولو صبيا أو عبدا لكن الجعل لمولاه ‏(‏ممن يستحق الجعل‏)‏ قيد به لأنه لا جعل لسلطان وشحنة وخفير ووصي يتيم وعائله ومن استعان به كإن وجدته فخذه فقال نعم أو كان في عياله وابن وأحد الزوجين مطلقا زيلعي وشريك ونتف و وهبانية ولوالجية، فالمستثنى أحد عشر ‏(‏أربعون درهما‏)‏ فبطل صلحه فيما زاد عليها ‏(‏ولو بلا بشرط‏)‏ استحسانا‏.‏ ولو رد أمة ولها ولد يعقل الإباق فجعلان نهر بحثا ‏(‏وإن لم يعدلها‏)‏ عند الثاني لثبوته بالنص فلذا عول عليه أرباب المتون ‏(‏إن أشهد أنه أخذه ليرده‏)‏ وإلا لا شيء له ‏(‏و‏)‏ لراده ‏(‏من أقل منها بقسطه، وقيل يرضخ له برأي الحاكم‏)‏ أو يقدر باصطلاحهما ‏(‏به يفتى‏)‏ تتارخانية بحر ‏(‏ولو من المصر‏)‏ فيرضخ له أو يقسطه كما مر ‏(‏وأم ولد ومدبر‏)‏ ومأذون ‏(‏كقن‏)‏ في الجعل‏.‏

‏(‏وإن مات المولى قبل وصوله‏)‏ أي الآبق ‏(‏وهو مدبر أو أم ولد فلا جعل له‏)‏ لعتقهما بموته ‏(‏وإن أبق منه بعد إشهاده‏)‏ المتقدم ‏(‏لم يضمن‏)‏ لأنه أمانة، حتى لو استعمل في حاجة نفسه ثم إنه أبق ضمن ابن ملك عن القنية‏.‏ وفي الوهبانية‏:‏ لو أنكر المولى إباقه قبل قوله بيمينه ويلزم مريد الرد قيمته ما لم يبين إباقه ‏(‏وضمن لو‏)‏ أبق أو مات ‏(‏قبله‏)‏ مع تمكنه منه لأنه غاصب ‏(‏ولا جعل له في الوجهين‏)‏ خلافا للثاني في الثاني؛ لأن الإشهاد عنده ليس شرطا فيه وفي اللقطة ‏(‏ولا جعل برد مكاتب‏)‏ لحريته يدا‏.‏

‏(‏وجعل عبد الرهن على المرتهن لو قيمته مساوية للدين أو أقل، ولو أكثر من الدين فعليه بقدر دينه والباقي على الراهن‏)‏ لأن حقه بالقدر المضمون منه‏.‏ ‏(‏وجعل عبد أوصى برقبته لإنسان وبخدمته لآخر على صاحب الخدمة‏)‏ في الحال لأن المنفعة له ‏(‏فإذا نقضت‏)‏ الخدمة ‏(‏رجع صاحبها على صاحب الرقبة أو بيع العبد فيه‏)‏ أي في الجعل‏.‏

‏(‏وجعل مأذون مديون على من يستقر له الملك‏)‏ فإن بيع بدئ بالجعل والباقي للغرماء ‏(‏كما يجب جعل‏)‏ آبق جنى خطأ لا في يد الآخذ على من سيصير له، و ‏(‏مغصوب على غاصبه، وموهوب على موهوب له وإن رجع الواهب‏)‏ بعد الرد لأن زوال ملكه بالرجوع بتقصير منه وهو ترك التصرف

‏(‏و‏)‏ جعل عبد ‏(‏صبي في ماله، و‏)‏ الآبق ‏(‏نفقته كنفقة لقطة‏)‏ كما مر ‏(‏وله حبسه لدين نفقته، ولا يؤجره القاضي‏)‏ خشية إباقه ثانيا ‏(‏و‏)‏ لكن ‏(‏يحبسه تعزيرا‏)‏ له، وقيل يؤجره للنفقة، وبه جزم في الهداية والكافي ‏(‏بخلاف‏)‏ اللقطة و ‏(‏الضال‏)‏ وقدر في التتارخانية مدة حبسه بستة أشهر، ونفقته فيها من بيت المال ثم بعدها يبيعه القاضي كما مر‏.‏

‏[‏فرع‏]‏

أبق بعد البيع قبل القبض للمشتري رفع الأمر للقاضي ليفسخ، والله أعلم‏.‏

كتاب المفقود

‏(‏هو‏)‏ لغة المعدوم‏.‏ وشرعا ‏(‏غائب لم يدر أحي هو فيتوقع‏)‏ قدومه ‏(‏أم ميت أودع اللحد البلقع‏)‏ أي القفر جمعه بلاقع، فدخل الأسير ومرتد لم يدر ألحق أو لا‏؟‏ ‏(‏وهو في حق نفسه حي‏)‏ بالاستصحاب، هذا هو الأصل فيه ‏(‏فلا ينكح عرسه غيره ولا يقسم ماله‏)‏ قلت‏:‏ وفي معروضات المفتي أبي السعود أنه ليس لأمين بيت المال نزعه من يد من بيده ممن أمنه عليه قبل ذهابه لما سيجيء معزيا لخزانة المفتين

‏(‏ولا تفسخ إجارته‏)‏

‏(‏ونصب القاضي من‏)‏ أي وكيلا ‏(‏يأخذ حقه‏)‏ كغلاته وديونه المقر بها ‏(‏ويحفظ ماله ويقوم عليه‏)‏ عند الحاجة، فلو له وكيل فله حفظ ماله لا تعمير داره إلا بإذن الحاكم لأنه لعله مات، ولا يكون وصيا تجنيس ‏(‏لكنه‏)‏ أي هذا الوكيل المنصوب ‏(‏ليس بخصم فيما يدعى على المفقود من دين الوديعة وشركة في عقار أو رقيق ونحوه‏)‏ لأنه ليس بمالك ولا نائب عنه، وإنما هو وكيل بالقبض من جهة القاضي، وأنه لا يملك الخصومة بلا خلاف؛ ولو قضى بخصومته لم ينفذ زاد الزيلعي في القضاء وتبعه الكمال إلا بتنفيذ قاض آخر، لكن في الخلاصة‏:‏ الفتوى على النفاذ يعني لو القاضي مجتهدا نهر

‏(‏ولا يبيع‏)‏ القاضي ‏(‏ما لا يخاف فساده في نفقة ولا في غيرها، بخلاف ما يخاف فساده‏)‏ فإنه يبيعه القاضي ويحفظ ثمنه‏.‏ قلت‏:‏ لكن في معروضات المفتي أبي السعود أن القضاة وأمناء بيت المال في زمننا مأمورون بالبيع مطلقا وإن لم يخف فساده فإن ظهر حيا فله الثمن لأن القضاة غير مأمورين بفسخه، نعم إذا بيع بغبن فاحش فله فسخه ا هـ فليحفظ‏.‏

‏(‏وينفق على عرسه وقريبه ولادا‏)‏ وهم أصوله وفروعه ‏(‏ولا يفرق بينه وبينها ولو بعد مضي أربع سنين‏)‏ خلافا لمالك ‏(‏وميت في حق غيره فلا يرث من غيره‏)‏ حتى لو مات رجل عن بنتين وابن مفقود وللمفقود بنتان وأبناء والتركة في يد البنتين والكل مقرون بفقد الابن واختصموا للقاضي لا ينبغي له أن يحرك المال عن موضعه‏:‏ أي لا ينزعه من يد البنتين خزانة المفتين

‏(‏ولا يستحق ما أوصى له إذا مات الموصي بل يوقف قسطه إلى موت أقرانه في بلده على المذهب‏)‏ لأنه الغالب، واختار الزيلعي تفويضه للإمام‏.‏ وطريق قبول البينة أن يجعل القاضي من في يده المال خصما عنه أو ينصب عليه فيما تقبل عليه البينة نهر‏.‏ قلت‏:‏ وفي واقعات المفتين لقدري أفندي معزيا للقنية أنه إنما يحكم بموته بقضاء لأنه أمر محتمل، فما لم ينضم إليه القضاء لا يكون حجة ‏(‏فإن ظهر قبله‏)‏ قبل موت أقرانه ‏(‏حيا فله ذلك‏)‏ القسط ‏(‏وبعده يحكم بموته في حق ماله يوم علم ذلك‏)‏ أي موت أقرانه ‏(‏فتعتد‏)‏ منه ‏(‏عرسه للموت ويقسم ماله بين من يرثه الآن و‏)‏ يحكم بموته ‏(‏في‏)‏ حق ‏(‏مال غيره من حين فقده فيرد الموقوف له إلى من يرث مورثه عند موته‏)‏ لما تقرر أن الاستصحاب وهو ظاهر الحال حجة دافعة لا مثبتة ‏(‏ولو كان مع المفقود وارث يحجب به لم يعط‏)‏ الوارث ‏(‏شيئا، وإن انتقض حقه‏)‏ به ‏(‏أعطي أقل النصيبين‏)‏ ويوقف الباقي ‏(‏كالحمل‏)‏ ومحله الفرائض، ولذا حذفه القدوري وغيره‏.‏

‏[‏فرع في تزويج أمة الغائب والمجنون وعبدهما‏]‏

ليس للقاضي تزويج أمة غائب ومجنون وعبدهما، وله أن يكاتبهما ويبيعهما‏.‏

كتاب الشركة

لا يخفى مناسبتها للمفقود من حيث الأمانة، بل قد تحقق في ماله عند موت مورثه ‏(‏هي‏)‏ بكسر فسكون في المعروف لغة الخلط، سمي بها العقد لأنها سببه‏.‏ وشرعا ‏(‏عبارة عن عقد بين المتشاركين في الأصل والربح‏)‏ جوهرة‏.‏

‏(‏وركنها في شركة العين اختلاطهما، وفي العقد اللفظ المفيد له‏)‏

وشرط جوازها كون الواحد قابلا للشركة

‏(‏وهي ضربان‏:‏ شركة ملك، وهي أن يملك متعدد‏)‏ اثنان فأكثر ‏(‏عينا‏)‏ أو حفظا كثوب هبه الريح في دارهما فإنهما شريكان في الحفظ قهستاني ‏(‏أو دينا‏)‏ على ما هو الحق؛ فلو دفع المديون لأحدهما فللآخر الرجوع بنصف - - ما أخذ فتح وسيجيء متنا في الصلح

وأن من حيل اختصاصه بما أخذه أن يهبه المديون قدر حصته ويهبه رب الدين حصته وهبانية ‏(‏بإرث أو بيع أو غيرهما‏)‏ بأي سبب كان جبريا أو اختياريا ولو متعاقبا؛ كما لو اشترى شيئا ثم أشرك فيه آخر منية

‏:‏ ‏(‏وكل‏)‏ من شركاء الملك ‏(‏أجنبي‏)‏ في الامتناع عن تصرف مضر ‏(‏في مال صاحبه‏)‏ لعدم تضمنها الوكالة ‏(‏فصح له بيع حصته ولو من غير شريكه بلا إذن إلا في صورة الخلط‏)‏ لماليهما بفعلهما كحنطة بشعير وكبناء وشجر وزرع مشترك قهستاني، وتمامه في الفصل الثلاثين من العمادية

ونحوه في فتاوى ابن نجيم، وفيها بعد ورقتين أن المبطخة كذلك

لكن فيها بعد ورقتين أخريين جواز بيع البناء أو الغراس المشترك في الأرض المحتكرة ولو للأجنبي فتنبه، فلا يجوز بيعه إلا بإذنه‏.‏

ولو كانت الدار مشتركة بينهما باع أحدهما بيتا معينا أو نصيبه من بيت معين فللآخر أن يبطل البيع‏.‏ وفي الواقعات‏:‏ دار بين رجلين باع أحدهما نصيبه لآخر لم يجز؛ لأنه لا يخلو إما إن باعه بشرط الترك أو بشرط القلع أو الهدم‏.‏

أما الأول فلا يجوز لأنه شرط منفعة للمشتري سوى البيع فصار كشرط إجارة في البيع، ولا يجوز بشرط الهدم والقلع لأن فيه ضررا بالشريك الذي لم يبع‏.‏

وفي الفتاوى‏:‏ مشجرة بين قوم باع أحدهم نصيبه مشاعا والأشجار قد انتهت أوان القطع حتى لا يضرها القطع جاز الشراء، وللمشتري أن يقطع لأنه ليس في القسم ضرر‏.‏ وفي النوازل‏:‏ باع نصيبه من المشجرة بلا أرض بلا إذن شريكه، إن بلغت أوان انقطاعها جاز البيع لأنه لا يتضرر المشتري بالقسمة وإن لم تبلغ فسد لتضرره بها‏.‏ وفيها‏:‏ باع بناء بلا أرضه على أن يشترك المشتري البناء فالبيع فاسد عمادية من الفصل الثالث من مسائل الشيوع‏.‏

‏(‏والاختلاط‏)‏ بلا صنع من أحدهما فلا يجوز بيعه إلا بإذنه لعدم شيوع الشركة في كل حبة، بخلاف نحو حمام وطاحون وعبد ودابة حيث يصح بيع حصته اتفاقا كما بسطه المصنف في فتاويه‏.‏ ثم الظاهر أن البيع ليس بقيد، بل المراد الإخراج عن الملك ولو بهبة أو وصية، - وتمامه في الرسالة المباركة، في الأشياء المشتركة وهي نافعة لمن ابتلي بالإفتاء‏.‏ وزاد الواني الشفعة أيضا فراجعه‏.‏

وأما الانتفاع به بغيبة شريكه ففي بيت وخادم وأرض ينتفع بالكل إن كانت الأرض ينفعها الزرع وإلا لا بحر، بخلاف الدابة ونحوها، وتمامه في الفصل الثالث والثلاثين من الفصولين

وشركه عقد أي واقعة بسبب العقد قابلة للوكالة‏.‏

‏(‏وركنها‏)‏ أي ماهيتها ‏(‏الإيجاب والقبول‏)‏ ولو معنى؛ كما لو دفع له ألفا وقال أخرج مثلها واشتر والربح بيننا‏.‏

‏(‏وشرطها‏)‏ أي شركة العقد ‏(‏كون المعقود عليه قابلا للوكالة‏)‏ فلا تصح في مباح كاحتطاب ‏(‏وعدم ما يقطعها كشرط دراهم مسماة من الربح لأحدهما‏)‏ لأنه قد لا يربح غير المسمى

‏(‏وحكمها الشركة في الربح،‏)‏

‏(‏وهي‏)‏ أربعة‏:‏ مفاوضة، وعنان، وتقبل، ووجوه، وكل من الأخيرين يكون مفاوضة وعنانا كما سيجيء - إما مفاوضة‏)‏ من التفويض، بمعنى المساواة في كل شيء ‏(‏إن تضمنت وكالة وكفالة‏)‏ لصحة الوكالة بالمجهول ضمنا لا قصدا ‏(‏وتساويا مالا‏)‏ تصح به الشركة، وكذا ربحا كما حققه الواني ‏(‏وتصرفا ودينا‏)‏ لا يخفى أن التساوي في التصرف يستلزم التساوي في الدين، وأجازها أبو يوسف مع اختلاف الملة مع الكراهة ‏(‏فلا تصح‏)‏ مفاوضة وإن صحت عنانا ‏(‏بين حر وعبد‏)‏ ولو مكاتبا أو مأذونا ‏(‏وصبي وبالغ ومسلم وكافر‏)‏ لعدم المساواة

وأفاد أنها لا تصح بين صبيين لعدم أهليتهما للكفالة ولا مأذونين لتفاوتهما قيمة ‏(‏وكل موضع لم تصح المفاوضة لفقد شرطها، ولا يشترط ذلك في العنان كان عنانا‏)‏ كما مر ‏(‏لاستجماع شرائطه‏)‏ كما سيتضح‏.‏

‏(‏وتصح‏)‏ المفاوضة ‏(‏بين حنفي وشافعي‏)‏ وإن تفاوتا تصرفا في متروك التسمية لتساويهما ملة، وولاية الإلزام بالحجة ثابتة

‏(‏ولا تصح إلا بلفظ المفاوضة‏)‏ وإن لم يعرفا معناها سراج ‏(‏أو بيان‏)‏ جميع ‏(‏مقتضياتها‏)‏ إن لم يذكر لفظها إذ العبرة للمعنى لا للمبنى

وإذا صحت ‏(‏فما اشتراه أحدهما يقع مشتركا إلا طعام أهله وكسوتهم‏)‏ استحسانا لأن المعلوم بدلالة الحال كالمشروط بالمقال، وأراد بالمستثنى ما كان من حوائجه ولو جارية للوطء بإذن شريكه كما يأتي ‏(‏وللبائع مطالبة أيهما شاء بثمنهما‏)‏ أي الطعام والكسوة ‏(‏ويرجع الآخر‏)‏ بما أدى ‏(‏على المشتري بقدر حصته‏)‏ إن أدى من مال الشركة

‏(‏وكل دين لزم أحدهما بتجارة‏)‏ واستقراض ‏(‏وغصب‏)‏ واستهلاك ‏(‏وكفالة بمال - بأمره لزم الآخر ولو‏)‏ لزومه ‏(‏بإقراره‏)‏ إلا إذا أقر لمن لا تقبل شهادته له ولو معتدته فيلزمه خاصة كمهر وخلع وجناية وكل ما لا تصح الشركة فيه ‏(‏و‏)‏ فائدة اللزوم أنه ‏(‏إذا ادعى على أحدهما فله تحليف الآخر‏)‏ ولو ادعى على الغائب له تحليف الحاضر على علمه، ثم إذا قدم له تحليفه ألبتة ولوالجية

‏(‏وبطلت إن وهب لأحدهما أو ورث ما تصح فيه الشركة‏)‏ مما يجيء ووصل ليده ولو بصدقة أو إيصاء لفوات المساواة بقاء وهي شرط كالابتداء ‏(‏لا‏)‏ تبطل بقبض ‏(‏ما لا تصح فيه‏)‏ الشركة ‏(‏كعرض وعقار، و‏)‏ إذا بطلت بما ذكر صارت عنانا‏)‏ أي تنقلب إليها‏.‏

‏(‏ولا تصح مفاوضة وعنان‏)‏ ذكر فيهما المال وإلا فهما تقبل ووجوه ‏(‏بغير النقدين، والفلوس النافقة والتبر والنقرة‏)‏ أي ذهب وفضة لم يضربا ‏(‏إن جرى‏)‏ مجرى النقود ‏(‏التعامل بهما‏)‏ وإلا فكعروض

‏(‏وصحت بعرض‏)‏ هو المتاع غير النقدين ويحرك قاموس ‏(‏إن باع كل منهما نصف عرضه بنصف عرض الآخر ثم عقداها‏)‏ مفاوضة أو عنانا، وهذه حيلة لصحتها بالعروض وهذا إن تساويا قيمة، وإن تفاوتا باع صاحب الأقل بقدر ما تثبت به الشركة ابن كمال، فقوله بنصف عرض الآخر اتفاقي

‏(‏ولا تصح بمال غائب أو دين مفاوضة كانت أو عنانا‏)‏ لتعذر المضي على موجب الشركة‏.‏

‏(‏وإما عنان‏)‏ بالكسر وتفتح ‏(‏إن تضمنت وكالة فقط‏)‏ بيان لشرطها ‏(‏فتصح من أهل التوكيل‏)‏ كصبي ومعتوه يعقل البيع ‏(‏وإن لم يكن أهلا للكفالة‏)‏ لكونها لا تقتضي الكفالة بل الوكالة

‏(‏و‏)‏ لذا ‏(‏تصح‏)‏ عاما وخاصا ومطلقا ومؤقتا و ‏(‏مع التفاضل في المال دون الربح وعكسه، وببعض المال دون بعض، وبخلاف الجنس كدنانير‏)‏ من أحدهما ‏(‏ودراهم من الآخر، و‏)‏ بخلاف الوصف كبيض وسود

وإن تفاوتت قيمتهما والربح على ما شرطا ‏(‏و‏)‏ مع ‏(‏عدم الخلط‏)‏ لاستناد الشركة في الربح‏:‏ إلى العقد لا المال - فلم يشترط مساواة واتحاد وخلط ‏(‏ويطالب المشتري بالثمن فقط‏)‏ لعدم تضمن الكفالة

‏(‏ويرجع على شريكه بحصته منه إن أدى من مال نفسه‏)‏ أي مع بقاء مال الشركة وإلا فالشراء له خاصة لئلا يصير مستدينا على مال الشركة بلا إذن بحر -

‏(‏وتبطل‏)‏ الشركة ‏(‏بهلاك المالين أو أحدهما قبل الشراء‏)‏ والهلاك على مالكه قبل الخلط وعليهما بعده

‏(‏وإن اشترى أحدهما بماله وهلك‏)‏ بعده ‏(‏مال الآخر‏)‏ قبل أن يشتري به شيئا ‏(‏فالمشترى‏)‏ بالفتح ‏(‏بينهما‏)‏ شركة عقد على ما شرطا ‏(‏ورجع على شريكه بحصته منه‏)‏ أي من الثمن لقيام الشركة وقت الشراء

‏(‏وإن هلك‏)‏ مال أحدهما ‏(‏ثم اشترى الآخر بماله، فإن صرحا بالوكالة في عقد الشركة‏)‏ بأن قال على أن ما اشتراه كل منهما بماله هذا يكون مشتركا نهر وصدر الشريعة ‏(‏فالمشترى مشترك بينهما على ما شرطا‏)‏ - في أصل المال لا الربح لصيرورتها ‏(‏شركة ملك لبقاء الوكالة‏)‏ المصرح بها ويرجع بحصة ثمنه ‏(‏وإلا‏)‏ أي إن ذكرا مجرد الشركة ولم يتصادقا على الوكالة فيها ابن كمال ‏(‏فهو لمن اشتراه خاصة‏)‏ لأن الشركة لما بطلت بطل ما في ضمنها من الوكالة

‏(‏وتفسد باشتراط دراهم مسماة من الربح لأحدهما‏)‏ لقطع الشركة كما مر لا لأنه شرط لعدم فسادها بالشرط، وظاهره بطلان الشرط لا الشركة بحر ومصنف‏.‏ قلت‏:‏ صرح صدر الشريعة وابن الكمال بفساد الشركة ويكون الربح على قدر المال

‏(‏ولكل من شريكي العنان والمفاوضة أن يستأجر‏)‏ من يتجر له أو يحفظ المال ‏(‏ويبضع‏)‏ أي يدفع المال بضاعة، بأن يشترط الربح لرب المال ‏(‏ويودع‏)‏ ويعير ‏(‏ويضارب‏)‏ لأنها دون الشركة فتضمنتها ‏(‏ويوكل‏)‏ أجنبيا ببيع وشراء، ولو نهاه المفاوض الآخر صح نهيه بحر ‏(‏ويبيع‏)‏ بما عز وهان خلاصة ‏(‏بنقد ونسيئة‏)‏ بزازية ‏(‏ويسافر‏)‏ بالمال له حمل أو لا هو الصحيح، خلافا للأشباه‏.‏ وقيل‏:‏ إن له حمل يضمن وإلا لا ظهيرية، ومؤنة السفر والكراء من رأس المال إن لم يربح خلاصة‏.‏

‏(‏لا‏)‏ يملك الشريك ‏(‏الشركة‏)‏ إلا بإذن شريكه جوهرة و‏)‏ لا ‏(‏الرهن‏)‏ إلا بإذنه أو يكون هو العاقد في موجب الدين

وحينئذ فيصح إقراره ‏(‏بالرهن والارتهان‏)‏ سراج ‏(‏و‏)‏ لا ‏(‏الكتابة‏)‏ والإذن بالتجارة ‏(‏وتزويج الأمة‏)‏ وهذا كله ‏(‏لو عنانا‏)‏ أما المفاوض فله كل ذلك‏.‏ ولو فاوض إن بإذن شريكه جاز وإلا تنعقد عنانا بحر

‏(‏ولا يجوز لهما‏)‏ في عنان ومفاوضة ‏(‏تزويج العبد ولا الإعتاق‏)‏ ولو على مال ‏(‏و‏)‏ لا ‏(‏الهبة‏)‏ أي لثوب ونحوه فلم يجز في حصة شريكه، وجاز في نحو لحم وخبز وفاكهة

‏(‏و‏)‏ لا ‏(‏القرض‏)‏ إلا بإذن شريكه إذنا صريحا فيه سراج‏.‏ وفيه‏:‏ إذا قال له‏:‏ اعمل برأيك فله كل التجارة إلا القرض والهبة ‏(‏وكذا كل ما كان إتلافا للمال أو‏)‏ كان ‏(‏تمليكا‏)‏ للمال ‏(‏بغير عوض‏)‏ - لأن الشركة وضعت للاسترباح وتوابعه، وما ليس كذلك لا ينتظمه عقدها‏.‏

‏(‏وصح بيع‏)‏ شريك ‏(‏مفاوض ممن ترد شهادته له‏)‏ كابنه وأبيه، وينفذ على المفاوضة إجماعا ‏(‏لا‏)‏ يصح ‏(‏إقراره بدين‏)‏ فلا ينفذ على المفاوضة عنده بزازية وفي الخلاصة‏:‏ أقر شريك العنان بجارية لم يجز في حصة شريكه ولو باع أحدهما ليس للآخر أخذ ثمنه ولا الخصومة فيما باعه أو أدانه

‏(‏وهو‏)‏ أن الشريك ‏(‏أمين في المال فيقبل قوله‏)‏ بيمينه ‏(‏في‏)‏ مقدار الربح والخسران والضياع و ‏(‏الدفع لشريكه ولو‏)‏ ادعاه ‏(‏بعد موته‏)‏ كما في البحر مستدلا بما في وكالة الولوالجية

كل من حكى أمرا لا يملك استئنافه، إن فيه إيجاب الضمان على الغير لا يصدق وإن فيه نفي الضمان عن نفسه صدق انتهى فليحفظ هذا الضابط‏.‏ ‏(‏ويضمن بالتعدي‏)‏ وهذا حكم الأمانات‏.‏

وفي الخانية‏:‏ التقييد بالمكان صحيح، فلو قال لا تجاوز خوارزم فجاوز ضمن حصة شريكه، وفي الأشباه‏:‏ نهى أحدهما شريكه عن الخروج وعن بيع النسيئة جاز

‏(‏كما يضمن الشريك‏)‏ عنانا أو مفاوضة بحر ‏(‏بموته مجهلا نصيب صاحبه‏)‏ على المذهب، والقول بخلافه غلط كما في الوقف من الخانية وسيجيء في الوديعة خلافا للأشباه‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

في المحيط‏:‏ قد وقع حادثتان‏:‏ الأولى نهاه عن البيع نسيئة فباع، فأجبت بنفاذه في حصته، وتوقف في حصة شريكه، فإن أجاز فالربح لهما‏.‏ - الثانية نهاه عن الإخراج فخرج ثم ربح، فأجبت أنه غاصب حصة شريكه بالإخراج فينبغي أن لا يكون الربح على الشرط انتهى، ومقتضاه فساد الشركة نهر‏.‏ وفيه‏:‏ وتفرع على كونه أمانة ما سئل قارئ الهداية عمن طلب محاسبة شريكه فأجاب لا يلزم بالتفصيل‏.‏

ومثله المضارب والوصي والمتولي نهر، وقضاة زماننا ليس لهم قصد بالمحاسبة إلا الوصول إلى سحت المحصول ‏(‏و‏)‏ إما ‏(‏تقبل‏)‏ وتسمى شركة صنائع وأعمال وأبدان ‏(‏إن اتفق‏)‏ صانعان ‏(‏خياطان أو خياط وصباغ‏)‏ فلا يلزم اتحاد صنعة ومكان ‏(‏على أن يتقبلا الأعمال‏)‏ التي يمكن استحقاقها

ومنه تعليم كتابة وقرآن وفقه على المفتى به، بخلاف شركة دلالين ومغنين وشهود محاكم وقراء مجالس وتعاز ووعاظ، وسؤال لأن التوكيل بالسؤال لا يصح قنية وأشباه ‏(‏ويكون الكسب بينهما‏)‏ على ما شرطا مطلقا في الأصح لأنه ليس بربح بل بدل عمل فصح تقويمه ‏(‏وكل ما تقبله أحدهما يلزمهما‏)‏ وعلى هذا الأصل ‏(‏فيطالب كل واحد منهما بالعمل ويطالب‏)‏ كل منهما ‏(‏بالأجر ويبرأ‏)‏ دافعها ‏(‏بالدفع إليه‏)‏ أي إلى أحدهما ‏(‏والحاصل من‏)‏ أجر ‏(‏عمل أحدهما بينهما على الشرط‏)‏ ولو الآخر مريضا أو مسافرا أو امتنع عمدا بلا عذر لأن الشرط مطلق العمل لا عمل القابل‏:‏ ألا ترى أن القصار لو استعان بغيره أو استأجره استحق الأجر بزازية

‏(‏و‏)‏ إما ‏(‏وجوه‏)‏ هذا رابع وجوه شركة العقد ‏(‏إن عقداها على أن يشتريا‏)‏ نوعا أو أنواعا ‏(‏بوجوههما‏)‏ أي بسبب وجاهتهما ‏(‏ويبيعا‏)‏ فما حصل بالبيع يدفعان منه ثمن - ما اشتريا ‏(‏بالنسيئة‏)‏ وما بقي بينهما

‏(‏ويكون كل منهما‏)‏ من التقبل والوجوه ‏(‏عنانا ومفاوضة‏)‏ أيضا ‏(‏بشرطه‏)‏ السابق، وإذا أطلقت كانت عنانا ‏(‏وتتضمن‏)‏ شركة كل من التقبل والوجوه ‏(‏الوكالة‏)‏ لاعتبارها في جميع أنواع الشركة ‏(‏والكفالة أيضا إذا كانت مفاوضة‏)‏ بشرطها

‏(‏والربح‏)‏ فيها ‏(‏على ما شرطا من مناصفة المشترى‏)‏ بفتح الراء ‏(‏أو مثالثته‏)‏ ليكون الربح بقدر الملك لئلا يؤدي إلى ربح ما لم يضمن، بخلاف العنان كما مر‏.‏ وفي الدرر‏:‏ لا يستحق الربح إلا بإحدى ثلاث‏:‏ بمال، أو عمل، أو تقبل‏.‏

فصل في الشركة الفاسدة

‏(‏لا تصح شركة في احتطاب واحتشاش واصطياد واستقاء وسائر مباحات‏)‏ كاجتناء ثمار من جبال وطلب معدن من كنز وطبخ آجر من طين مباح لتضمنها الوكالة والتوكيل في أخذ المباح لا يصح

‏(‏وما حصله أحدهما فله وما حصلاه معا فلهما‏)‏ نصفين إن لم يعلم ما لكل ‏(‏وما حصله أحدهما بإعانة صاحبه فله ولصاحبه أجر مثله بالغا ما بلغ عند محمد‏.‏ وعند أبي يوسف لا يجاوز به نصف ثمن ذلك‏)‏ قيل تقديمهم قول محمد يؤذن باختياره نهر وعناية‏.‏

‏(‏والربح في الشركة الفاسدة بقدر المال، ولا عبرة بشرط الفضل‏)‏ فلو كل المال لأحدهما فللآخر أجر مثله كما لو دفع دابته لرجل ليؤجرها والأجر بينهما، فالشركة فاسدة والربح للمالك وللآخر أجر مثله، وكذلك السفينة والبيت، ولو لم يبع عليها البر فالربح لرب البر وللآخر أجر مثل الدابة، ولو لأحدهما بغل وللآخر بعير فالأجر بينهما على مثل أجر البغل والبعير نهر‏.‏

‏(‏وتبطل الشركة‏)‏ أي شركة العقد ‏(‏بموت أحدهما‏)‏ علم الآخر أو لا لأنه عزل حكمي ‏(‏ولو حكما‏)‏ بأن قضي بلحاقه مرتدا

‏(‏و‏)‏ تبطل أيضا ‏(‏بإنكارها‏)‏ وبقوله‏:‏ لا أعمل معك فتح ‏(‏وبفسخ أحدهما‏)‏ ولو المال عروضا، بخلاف المضاربة - هو المختار بزازية خلافا للزيلعي، ويتوقف على علم الآخر لأنه عزل قصدي

‏(‏وبجنونه مطبقا‏)‏ فالربح بعد ذلك للعامل لكنه يتصدق بربح مال المجنون تتارخانية

‏(‏ولم يزك أحدهما مال الآخر بغير إذنه، فإن أذن كل وأديا معا‏)‏ أو جهل ‏(‏ضمن كل نصيب صاحبه‏)‏ وتقاصا أو رجع بالزيادة ‏(‏وإن أديا متعاقبا كان الضمان على الثاني، علم بأداء صاحبه أو لا كالمأمور بأداء الزكاة‏)‏ أو الكفارة ‏(‏إذا دفع للفقير بعد أداء الآمر بنفسه‏)‏ لأن فعل الآمر عزل حكمي؛ وفيه‏:‏ لا يشترط العلم خلافا لهما‏.‏

‏(‏اشترى أحد المتفاوضين أمة بإذن الآخر‏)‏ صريحا فلا يكفي سكوته ‏(‏ليطأها فهي له‏)‏ لا للشركة ‏(‏بلا شيء‏)‏ لتضمن الإذن بالشراء للوطء الهبة إذ لا طريق لحله إلا بها لحرمة وطء المشتركة، وهبة المشاع فيما لا يقسم جائزة‏.‏ وقال‏:‏ يلزمه نصف الثمن ‏(‏وللبائع‏)‏ والمستحق ‏(‏أخذ كل بثمنها‏)‏ وعقرها لتضمن المفاوضة للكفالة‏.‏

‏(‏ومن اشترى عبدا‏)‏ مثلا ‏(‏فقال له آخر‏:‏ أشركني فيه فقال فعلت، إن قبل القبض لم يصح، وإن بعده صح ولزمه نصف الثمن، وإن لم يعلم بالثمن خير عند العلم به؛ ولو قال‏:‏ أشركني فيه فقال نعم ثم لقيه آخر وقال مثله وأجيب بنعم، فإن‏)‏ كان القائل ‏(‏عالما بمشاركة الأول فله ربعه، وإن لم يعلم فله نصفه‏)‏ لكون مطلوبه شركته في كامله ‏(‏و‏)‏ حينئذ ‏(‏خرج العبد من ملك الأول‏)‏

ما اشتريت اليوم من أنواع التجارة فهو بيني وبينك فقال نعم جاز أشباه‏.‏ وفيها‏:‏ تقبل ثلاثة عملا بلا عقد شركة فعمله أحدهم فله ثلث الأجر ولا شيء للآخرين‏.‏

‏[‏فروع في القول لمنكر الشركة‏]‏

برهن الورثة على المفاوضة لم يقبل حتى يبرهنوا أنه كان مع الحي في حياة الميت برهنوا على الإرث والحي على المفاوضة قضي له بنصفه فتح‏.‏ تصرف أحد الشريكين في البلد والآخر في السفر وأراد القسمة فقال ذو اليد قد استقرضت ألفا فالقول له‏:‏ إن المال في يده‏.‏

شروا كرما فباعوا ثمرته ودفعوه لأحدهم ليحفظه فدسه في التراب ولم يجده حلف فقط‏.‏

دفع لآخر مالا أقرضه نصفه وعقد الشركة في الكل فشرى أمتعة فطلب رب المال حصته، إن لم يصبر لنضه أخذ المتاع بقيمة الوقت‏.‏

بينهما متاع على دابة في الطريق سقطت فاكترى أحدهما بغيبة الآخر خوفا من هلاك المتاع أو نقصه رجع بحصته قنية‏.‏

دابة مشتركة قال البيطارون لا بد من كيها فكواها الحاضر لم يضمن‏.‏

دار بين اثنين سكن أحدهما وخربت، إن خربت بالسكنى ضمن طاحون مشتركة قال أحدهما لصاحبه عمرها فقال هذه العمارة تكفيني لا أرضى بعمارتك فعمرها لم يرجع جواهر الفتاوى‏.‏ وفي السراجية‏:‏ طاحون مشترك أنفق أحدهما في عمارتها فليس بمتطوع؛ ولو أنفق على عبد مشترك أو أدى خراج كرم مشترك فهو متطوع في الكل من منح المصنف قلت‏:‏ والضابط أن كل من أجبر أن يفعل مع شريكه إذا فعله أحدهما بلا إذن فهو متطوع وإلا لا

ولا يجبر الشريك على العمارة إلا في ثلاث - وصي وناظر وضرورة تعذر قسمة ككري نهر ومرمة قناة وبئر ودولاب وسفينة معيبة وحائط لا يقسم أساسه فإن كان الحائط يحتمل القسمة ويبني كل واحد في نصيبه السترة لم يجبر وإلا أجبر وكذا كل ما لا يقسم كحمام وخان وطاحون وتمامه في متفرقات قضاء البحر والعيني والأشباه

وفي غصب المجتبى زرع بلا إذن شريكه فدفع له شريكه نصف البذر ليكون الزرع بينهما قبل النبات لم يجز وبعده جاز وإن أراد قلعه يقاسمه فيقلعه من نصيبه ويضمن الزارع نقصان الأرض بالقلع، والصواب ‏"‏ نقصان الزرع ‏"‏

وفي قسمة الأشباه المشترك‏:‏ إذا انهدم فأبى أحدهما العمارة، فإن احتمل القسمة لا جبر وقسم وإلا بنى ثم آجره ليرجع وتمامه في شركة المنظومة المحبية، وفيها‏:‏ باع شريك شقصه لآخر ولو بلا إذن شريك ناظر فيما عدا الخلط والاختلاط وحوز ذاك البيع والتعاطي ثم الشريك ههنا لو باعا حصته من فرس وابتاعا ذلك منه الأجنبي وهلكا وكان ذا بغير إذن الشركا فإن يشاءوا ضمنوا الشريك أو من اشترى منه على ما قد رووا وإن يكن كل شريك آجرا حصة حمام له من آخرا وكان شخص منهما قد أذنا لذاك في تعميرها وبالبنا فلا رجوع صاح للمستأجر في ذا البنا على الشريك الآخر لو واحد من الشريكين سكن في الدار مدة مضت من الزمن فليس للشريك أن يطالبه بأجرة السكنى ولا المطالبه بأنه يسكن من الأول لكنه إن كان في المستقبل يطلب أن يهايئ الشريكا يجاب فافهم ودع التشكيكا‏.‏

كتاب الوقف

مناسبته للشركة إدخال غيره معه في ماله، غير أن ملكه باق فيها لا فيه‏.‏ ‏(‏هو‏)‏ لغة الحبس‏.‏ وشرعا ‏(‏حبس العين على‏)‏ حكم ‏(‏ملك الواقف والتصدق بالمنفعة‏)‏ ولو في الجملة، والأصح أنه ‏(‏عنده‏)‏ جائز غير لازم كالعارية ‏(‏وعندهما هو حبسها على‏)‏ حكم ‏(‏ملك الله تعالى وصرف منفعتها على من أحب‏)‏ ولو غنيا فيلزم، فلا يجوز له إبطاله ولا يورث عنه وعليه الفتوى ابن الكمال وابن الشحنة

‏(‏وسببه إرادة محبوب النفس‏)‏ في الدنيا ببر الأحباب وفي الآخرة بالثواب يعني بالنية من أهلها؛ لأنه مباح بدليل صحته من الكافر

وقد يكون واجبا بالنذر فيتصدق بها أو بثمنها، ولو وقفها على من لا تجوز له الزكاة جاز في الحكم وبقي نذره وبهذا عرف صفته وحكمه ما مر في تعريفه

‏(‏ومحله المال المتقوم‏)‏

‏(‏وركنه الألفاظ الخاصة ك‏)‏ أرضي هذه ‏(‏صدقة موقوفة مؤبدة على المساكين ونحوه‏)‏ من الألفاظ كموقوفة لله تعالى أو على وجه الخير أو البر واكتفى أبو يوسف بلفظ موقوفة فقط قال الشهيد ونحن نفتي به للعرف

‏(‏وشرطه شرط سائر التبرعات‏)‏ كحرية وتكليف ‏(‏وأن يكون‏)‏ قربة في ذاته معلوما ‏(‏منجزا‏)‏ لا معلقا إلا بكائن، ولا مضافا، ولا موقتا ولا بخيار شرط، ولا ذكر معه اشتراط بيعه وصرف ثمنه، فإن ذكره بطل وقفه بزازية‏.‏

وفي الفتح‏:‏ لو وقف المرتد فقتل أو مات أو ارتد المسلم بطل وقفه، ولا يصح وقف مسلم أو ذمي على بيعة أو حربي قيل أو مجوسي، وجاز على ذمي لأنه قربة حتى لو قال على أن من أسلم من ولده أو انتقل إلى غير النصرانية فلا شيء له لزم شرطه على المذهب

‏(‏والملك يزول‏)‏ عن الموقوف بأربعة بإفراز مسجد كما سيجيء و ‏(‏بقضاء القاضي‏)‏ لأنه مجتهد فيه، وصورته‏:‏ أن يسلمه إلى المتولي ثم يظهر الرجوع معين المفتي معزيا للفتح ‏(‏المولى من قبل السلطان‏)‏ لا المحكم وسيجيء أن البينة تقبل بلا دعوى، ثم هل القضاء بالوقف قضاء على الكافة، فلا تسمع فيه دعوى ملك آخر، ووقف آخر أم لا فتسمع أفتى أبو السعود مفتي الروم بالأول وبه جزم في المنظومة المحبية ورجحه المصنف صونا عن الحيل لإبطاله، لكنه نقل بعده عن البحر أن المعتمد الثاني وصححه في الفواكه البدرية وبه أفتى المصنف‏.‏

‏(‏أو بالموت إذا علق به‏)‏ أي بموته كإذا مت فقد وقفت داري على كذا فالصحيح أنه كوصية تلزم من الثلث بالموت لا قبله‏.‏ قلت‏:‏ ولو لوارثه وإن ردوه لكنه يقسم كالثلثين فقول البزازية إنه إرث أي حكما فلا خلل في عبارته فاعتبروا الوارث بالنظر للغلة والوصية، وإن ردوا بالنظر للغير وإن لم تنفذ لوارثه لأنها لم تتمحض له بل لغيره بعده فافهم

‏(‏أو بقوله وقفتها في حياتي وبعد وفاتي مؤبدا‏)‏ فإنه جائز عندهم، لكن عند الإمام ما دام حيا هو نذر بالتصدق بالغلة فعليه الوفاء وله الرجوع، ولو لم يرجع حتى مات جاز من الثلث‏.‏ قلت‏:‏ ففي هذين الأمرين له الرجوع ما دام حيا غنيا أو فقيرا بأمر قاض أو غيره شرنبلالية، فقول الدرر لو افتقر يفسخه القاضي لو غير مسجل منظور فيه

‏(‏ولا يتم‏)‏ الوقف ‏(‏حتى يقبض‏)‏ لم يقل للمتولي لأن تسليم كل شيء بما يليق به ففي المسجد بالإفراز وفي غيره بنصب المتولي وبتسليمه إياه ابن كمال ‏(‏ويفرز‏)‏ فلا يجوز وقف مشاع يقسم خلافا للثاني ‏(‏ويجعل آخره لجهة‏)‏ قربة ‏(‏لا تنقطع‏)‏ هذا بيان شرائطه الخاصة على قول محمد، لأنه كالصدقة، وجعله أبو يوسف كالإعتاق واختلف الترجيح، والأخذ بقول الثاني أحوط وأسهل بحر وفي الدرر وصدر الشريعة وبه يفتى وأقره المصنف‏.‏

‏(‏وإذا وقته‏)‏ بشهر أو سنة ‏(‏بطل‏)‏ اتفاقا درر وعليه فلو وقف على رجل بعينه عاد بعد موته لورثة الواقف به يفتي فتح‏.‏ قلت‏:‏ وجزم في الخانية بصحة الموقوف مطلقا فتنبه وأقره الشرنبلالي

‏(‏فإذا تم ولزم لا يملك ولا يملك ولا يعار ولا يرهن‏)‏ فبطل شرط واقف الكتب، الرهن شرط كما في التدبير ولو سكنه المشتري أو المرتهن ثم بان أنه وقف أو الصغير لزم أجر المثل قنية‏.‏

‏(‏ولا يقسم‏)‏ بل يتهايئون ‏(‏إلا عندهما‏)‏ فيقسم المشاع وبه أفتى قارئ الهداية و غيره ‏(‏إذا كانت‏)‏ القسمة ‏(‏بين الواقف و‏)‏ شريكه ‏(‏المالك‏)‏ أو لواقف الآخر أو ناظره إن اختلفت جهة وقفهما قارئ الهداية، ولو وقف نصف عقار كله له فالقاضي يقسمه مع الواقف صدر الشريعة وابن الكمال، وبعد موته لورثته ذلك فيفرز القاضي الوقف من الملك، ولهم بيعه به أفتى قارئ الهداية واعتمده في المنظومة المحبية ‏(‏لا الموقوف عليهم‏)‏ فلا يقسم الوقف بين مستحقيه إجماعا درر وكافي وخلاصة وغيرها لأن حقهم ليس في العين وبه جزم ابن نجيم في فتاواه، وفي فتاوى قارئ الهداية هذا هو المذهب، وبعضهم جوز ذلك، ولو سكن بعضهم ولم يجد الآخر موضعا يكفيه فليس له أجرة ولا له أن يقول أنا أستعمل بقدر ما استعملته لأن المهايأة إنما تكون بعد الخصومة قنية نعم لو استعمله كله أحدهم بالغلبة بلا إذن الآخر، لزمه أجر حصة شريكه، ولو وقفا على سكناهما بخلاف الملك المشترك ولو معدا للإجارة قنية‏.‏ قلت‏:‏ ولو بعضه ملك وبعضه وقف ويأتي في الغصب‏.‏

‏(‏ويزول ملكه عن المسجد والمصلى‏)‏ بالفعل و ‏(‏بقوله جعلته مسجدا‏)‏ عند الثاني ‏(‏وشرط محمد‏)‏ والإمام ‏(‏الصلاة فيه‏)‏ بجماعة وقيل‏:‏ يكفي واحد وجعله في الخانية ظاهر الرواية‏.‏

‏[‏فرع‏]‏

أراد أهل المحلة نقض المسجد وبناءه أحكم من الأول أن الباني من أهل المحلة لهم ذلك وإلا لا بزازية‏.‏

‏(‏وإذا جعل تحته سردابا لمصالحه‏)‏ أي المسجد ‏(‏جاز‏)‏ كمسجد القدس ‏(‏ولو جعل لغيرها أو‏)‏ جعل ‏(‏فوقه بيتا وجعل باب المسجد إلى طريق وعزله عن ملكه لا‏)‏ يكون مسجدا‏.‏

‏(‏وله بيعه ويورث عنه‏)‏ خلافا لهما ‏(‏كما لو جعل وسط داره مسجدا وأذن للصلاة فيه‏)‏ حيث لا يكون مسجدا إلا إذا شرط الطريق زيلعي‏.‏‏.‏

‏[‏فرع‏]‏

لو بنى فوقه بيتا للإمام لا يضر لأنه من المصالح، أما لو تمت المسجدية ثم أراد البناء منع ولو قال عنيت ذلك لم يصدق تتارخانية، فإذا كان هذا في الواقف فكيف بغيره فيجب هدمه ولو على جدار المسجد، ولا يجوز أخذ الأجرة منه ولا أن يجعل شيئا منه مستغلا ولا سكنى بزازية‏.‏

‏(‏ولو خرب ما حوله واستغني عنه يبقى مسجدا عند الإمام والثاني‏)‏ أبدا إلى قيام الساعة ‏(‏وبه يفتي‏)‏ حاوي القدسي ‏(‏وعاد إلى الملك‏)‏ أي ملك الباني أو ورثته ‏(‏عند محمد‏)‏ وعن الثاني ينقل إلى مسجد آخر بإذن القاضي ‏(‏ومثله‏)‏ في الخلاف المذكور ‏(‏حشيش المسجد وحصره مع الاستغناء عنهما و‏)‏ كذا ‏(‏الرباط والبئر إذا لم ينتفع بهما فيصرف وقف المسجد والرباط والبئر‏)‏ والحوض ‏(‏إلى أقرب مسجد أو رباط أو بئر‏)‏ أو حوض ‏(‏إليه‏)‏ تفريع على قولهما درر وفيها‏:‏ وقف ضيعة على الفقراء وسلمها للمتولي ثم قال لوصيه‏:‏ أعط من غلتها فلانا كذا وفلانا كذا لم يصح لخروجه عن ملكه بالتسجيل فلو قبله صح‏.‏ قلت‏:‏ لكن سيجيء معزيا لفتاوى مؤيد زاده أن للواقف الرجوع في الشروط، ولو مسجلا

‏(‏اتحد الواقف والجهة وقل مرسوم بعض الموقوف عليه‏)‏ بسبب خراب وقف أحدهما ‏(‏جاز للحاكم أن يصرف من فاضل الوقف الآخر عليه‏)‏ لأنهما حينئذ كشيء واحد‏.‏

‏(‏وإن اختلف أحدهما‏)‏ بأن بنى رجلان مسجدين أو رجل مسجدا ومدرسة ووقف عليهما أوقافا ‏(‏لا‏)‏ يجوز له ذلك

‏(‏ولو وقف العقار ببقره وأكرته‏)‏ بفتحتين عبيده الحراثون ‏(‏صح‏)‏ استحسانا تبعا للعقار

وجاز وقف القن على مصالح الرباط خلاصة ونفقته وجنايته في مال الوقف، ولو قتل عمدا لا قود فيه بزازية بل تجب قيمته ليشتري بها بدله‏.‏

‏(‏ك‏)‏ ما صح وقف ‏(‏مشاع قضي بجوازه‏)‏ لأنه مجتهد فيه، فللحنفي المقلد أن يحكم بصحة وقف المشاع وبطلانه لاختلاف الترجيح

وإذا كان في المسألة قولان مصححان جاز الإفتاء والقضاء بأحدهما بحر ومصنف‏.‏

‏(‏و‏)‏ كما صح أيضا وقف كل ‏(‏منقول‏)‏ قصدا ‏(‏فيه تعامل‏)‏ للناس ‏(‏كفأس وقدوم‏)‏ بل ‏(‏ودراهم ودنانير‏)‏‏.‏ قلت‏:‏ بل ورد الأمر للقضاة بالحكم به كما في معروضات المفتي أبي السعود ومكيل وموزون فيباع ويدفع ثمنه مضاربة أو بضاعة فعلى هذا لو وقف كرا على شرط أن يقرضه لمن لا بذر له ليزرعه لنفسه فإذا أدرك أخذ مقداره ثم أقرضه لغيره وهكذا جاز خلاصة، وفيها‏:‏ وقف بقرة على أن ما خرج من لبنها أو سمنها للفقراء إن اعتادوا ذلك رجوت أن يجوز ‏(‏وقدر وجنازة‏)‏ وثيابها ومصحف وكتب لأن التعامل يترك به القياس لحديث‏:‏ «ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن» بخلاف ما لا تعامل فيه كثياب، ومتاع وهذا قول محمد وعليه الفتوى اختيار وألحق في البحر السفينة بالمتاع‏.‏

وفي البزازية‏:‏ جاز وقف الأكسية على الفقراء فتدفع إليهم شتاء ثم يردونها بعده‏.‏

وفي الدرر وقف مصحفا على أهل مسجد للقراءة إن يحصون جاز وإن وقف على المسجد جاز ويقرأ فيه، ولا يكون محصورا على هذا المسجد وبه عرف حكم نقل كتب الأوقاف من محلها للانتفاع بها والفقهاء بذلك مبتلون فإن وقفها على مستحقي وقفه لم يجز نقلها وإن على طلبة العلم وجعل مقرها في خزانته التي في مكان كذا ففي جواز النقل تردد نهر

‏(‏ويبدأ من غلته بعمارته‏)‏ ثم ما هو أقرب لعمارته كإمام مسجد ومدرس مدرسة يعطون بقدر كفايتهم ثم السراج والبساط كذلك إلى آخر المصالح وتمامه في البحر ‏(‏وإن لم يشترط الوقف‏)‏ لثبوته اقتضاء

وتقطع الجهات للعمارة إن لم يخف ضرر بين فتح، فإن خيف كإمام وخطيب وفراش قدموا فيعطى المشروط لهم

وأما الناظر والكاتب والجابي، فإن عملوا زمن العمارة، فلهم أجرة عملهم لا المشروط بحر‏:‏ قال في النهر‏:‏ وهو الحق خلافا لما في الأشباه وفيها عن الذخيرة لو صرف الناظر لهم مع الحاجة إلى التعمير ضمن وهل يرجع عليهم الظاهر لا لتعديه بالدفع

وما قطع للعمارة يسقط رأسا‏:‏

وفيها لو شرط الواقف تقديم العمارة‏.‏ ثم الفاضل للفقراء أو للمستحقين لزم الناظر إمساك قدر العمارة كل سنة وإن لم يحتجه الآن لجواز أن يحدث حدث ولا غلة بخلاف ما إذا لم يشترطه فليحفظ الفرق بين الشرط وعدمه‏.‏

وفي الوهبانية لو زاد المتولي دانقا على أجر المثل ضمن الكل؛ لوقوع الإجارة له

وفي شرحها للشرنبلالي عند قوله‏:‏ ويدخل في وقف المصالح قيم إمام خطيب والمؤذن يعبر الشعائر التي تقدم شرط أم لم يشترط بعد العمارة هي إمام وخطيب ومدرس ووقاد وفراش ومؤذن وناظر، وثمن زيت وقناديل وحصر وماء وضوء وكلفة نقله للميضأة فليس مباشر وشاهد، وشاد، وجاب، وخازن وكتب من الشعائر، فتقييدهم في دفتر المحاسبات ليس بشرعي ويقع الاشتباه في بواب ومزملاتي قاله في البحر‏.‏ قلت‏:‏ ولا تردد في تقديم بواب ومزملاتي وخادم مطهرة انتهى‏.‏ قلت‏:‏ إنما يكون المدرس من الشعائر لو مدرس المدرسة كما مر، أما مدرس الجامع فلا لأنه لا يتعطل لغيبته بخلاف المدرسة حيث تقفل أصلا‏.‏

وهل يأخذ أيام البطالة كعيد ورمضان لم أره وينبغي إلحاقه ببطالة القاضي‏.‏ واختلفوا فيها والأصح أنه يأخذ؛ لأنها للاستراحة أشباه من قاعدة العادة محكمة، وسيجيء ما لو غاب فليحفظ‏.‏

‏(‏ولو‏)‏ كان الموقوف ‏(‏دارا فعمارته على من له السكنى‏)‏ ولو متعددا من ماله لا من الغلة إذ الغرم بالغنم درر‏.‏

‏(‏ولم يزد في الأصح‏)‏ يعني إنما تجب العمارة عليه بقدر الصفة التي وقفها الواقف

‏(‏ولو أبى‏)‏ من له السكنى ‏(‏أو عجز‏)‏ لفقره ‏(‏عمر الحاكم‏)‏ أي آجرها الحاكم منه أو من غيره وعمرها ‏(‏بأجرتها‏)‏ كعمارة الواقف ولم يزد في الأصح إلا برضا من له السكنى زيلعي‏.‏ ولا يجبر الآبي على العمارة‏.‏

ولا تصح إجارة من له السكنى بل المتولي أو القاضي

‏(‏ثم ردها‏)‏ بعد التعمير ‏(‏إلى من له السكنى‏)‏ رعاية للحقين فلا عمارة على من له الاستغلال لأنه لا سكنى له فلو سكن هل تلزمه الأجرة‏؟‏ الظاهر لا لعدم الفائدة إلا إذا احتيج للعمارة، فيأخذها المتولي ليعمر بها ولو هو المتولي ينبغي أن يجبره القاضي على عمارته مما عليه من الأجرة فإن لم يفعل نصب متوليا ليعمرها

ولو شرط الواقف غلتها له ومؤنتها عليه صحا

وهل يجبر على عمارتها‏؟‏ الظاهر‏:‏ لا نهر

وفي الفتح‏:‏ لو لم يجد القاضي من يستأجرها لم أره وخطر لي أنه يخيره بين أن يعمرها أو يردها لورثة الواقف‏.‏ قلت‏:‏ فلو هو الوارث لم أره‏.‏

وفي فتاوى قارئ الهداية ما يفيد استبداله أو رد ثمنه للورثة أو للفقراء

‏(‏وصرف‏)‏ الحاكم أو المتولي حاوي ‏(‏نقضه‏)‏ أو ثمنه إن تعذر إعادة عينه ‏(‏إلى عمارته إن احتاج وإلا حفظه له ليحتاج‏)‏ إلا إذا خاف ضياعه فيبيعه ويمسك ثمنه ليحتاج حاوي‏.‏

‏(‏ولا يقسم‏)‏ النقض أو ثمنه ‏(‏بين مستحق الوقف‏)‏ لأن حقهم في المنافع لا العين

‏(‏جعل شيء‏)‏ أي جعل الباني شيئا ‏(‏من الطريق مسجدا‏)‏ لضيقه ولم يضر بالمارين ‏(‏جاز‏)‏ لأنهما للمسلمين ‏(‏كعكسه‏)‏ أي كجواز عكسه وهو ما إذا جعل في المسجد ممر لتعارف أهل الأمصار في الجوامع‏.‏

وجاز لكل أحد أن يمر فيه حتى الكافر إلا الجنب والحائض والدواب زيلعي

‏(‏كما جاز جعل‏)‏ الإمام ‏(‏الطريق مسجدا لا عكسه‏)‏ لجواز الصلاة في الطريق لا المرور في المسجد

‏(‏تؤخذ أرض‏)‏ ودار وحانوت ‏(‏بجنب مسجد ضاق على الناس بالقيمة كرها‏)‏ درر وعمادية‏.‏

‏(‏جعل‏)‏ الواقف ‏(‏الولاية لنفسه جاز‏)‏ بالإجماع، وكذا لو لم يشترط لأحد فالولاية له عند الثاني‏.‏ وهو ظاهر المذهب نهر، خلافا لما نقله المصنف، ثم لوصيه إن كان وإلا فللحاكم فتاوى ابن نجيم وقارئ الهداية وسيجيء

‏(‏وينزع‏)‏ وجوبا بزازية ‏(‏لو‏)‏ الواقف درر فغيره بالأولى ‏(‏غير مأمون‏)‏ أو عاجزا أو ظهر به فسق كشرب خمر ونحوه فتح، أو كان يصرف ماله في الكيمياء نهر بحثا

‏(‏وإن شرط عدم نزعه‏)‏ أو أن لا ينزعه قاض ولا سلطان لمخالفته لحكم الشرع فيبطل كالوصي

فلو مأمونا لم تصح تولية غيره أشباه

‏(‏وجاز جعل غلة الوقف‏)‏ أو الولاية ‏(‏لنفسه عند الثاني‏)‏ وعليه الفتوى

‏(‏و‏)‏ جاز ‏(‏شرط الاستبدال به‏)‏ أرضا أخرى حينئذ ‏(‏أو‏)‏ شرط ‏(‏بيعه ويشتري بثمنه أرضا أخرى إذا شاء فإذا فعل صارت الثانية كالأولى في شرائطها وإن لم يذكرها ثم لا يستبدلها‏)‏ بثالثة لأنه حكم ثبت بالشرط والشرط وجد في الأولى لا الثانية ‏(‏وأما‏)‏ الاستبدال ولو للمساكين آل ‏(‏بدون الشرط فلا يملكه إلا القاضي‏)‏ درر

وشرط في البحر خروجه على الانتفاع بالكلية وكون البدل عقارا والمستبدل قاضي الجنة المفسر بذي العلم والعمل، وفي النهر أن المستبدل قاضي الجنة فالنفس به مطمئنة فلا يخشى ضياعه ولو بالدراهم والدنانير

وكذا لو شرط عدمه وهي إحدى المسائل السبع التي يخالف فيها شرط الواقف كما بسطه في الأشباه وزاد ابن المصنف في زواهره ثامنة وهي إذا نص الواقف ورأى الحاكم ضم مشارف جاز كالوصي وعزاها لأنفع الوسائل وفيها لا يجوز استبدال العامر إلا في الأربع قلت‏:‏ لكن في معروضات المفتي أبي السعود أنه في سنة إحدى وخمسين وتسعمائة ورد الأمر الشريف بمنع استبداله، وأمر أن يصير بإذن السلطان تبعا لترجيح صدر الشريعة انتهى فليحفظ‏.‏

وفيها أيضا لو شرط الواقف العزل والنصب وسائر التصرفات لمن يتولى من أولاده ولا يداخلهم أحد من القضاة والأمراء وإن داخلوهم فعليهم لعنة الله هل يمكن مداخلتهم‏؟‏ فأجاب‏:‏ بأنه في سنة أربع وأربعين وتسعمائة قد حررت هذه الوقفيات المشروطة هكذا فالمتولون لو من الأمراء يعرضون للدولة العلية على مقتضى الشرع ومن دونهم رتبة يعرض بآرائهم مع قضاة البلاد على مقتضى المشروع من المواد لا يخالف القضاة المتولين ولا المتولون القضاة بهذا ورد الأمر الشريف فالواقفون لو أرادوا أي فساد صدر يصدر وإذا داخلهم القضاة والأمراء فعليهم اللعنة فهم الملعونون لما تقرر أن الشرائط المخالفة للشرع جميعها لغو وباطل انتهى فليحفظ‏.‏

‏(‏بنى على أرض ثم وقف البناء‏)‏ قصدا ‏(‏بدونها أن الأرض مملوكة لا يصح وقيل صح وعليه الفتوى‏)‏‏.‏ سئل قارئ الهداية عن وقف البناء والغراس بلا أرض‏؟‏ فأجاب‏:‏ الفتوى على صحته ذلك ورجحه شارح الوهبانية وأقره المصنف معللا بأنه منقول فيه تعامل فيتعين به الإفتاء ‏(‏وإن موقوفة على ما عين البناء له جاز‏)‏ تبعا ‏(‏إجماعا، وإن‏)‏ الأرض ‏(‏لجهة أخرى فمختلف فيه‏)‏ والصحيح الصحة كما في المنظومة المحبية‏.‏‏.‏

وسئل ابن نجيم عن وقف الأشجار بلا أرض‏؟‏ فأجاب‏:‏ يصح لو الأرض وقفا، ولو لغير الواقف‏.‏

وسئل أيضا عن البناء والغراس في الأرض المحتكرة هل يجوز بيعه ووقفه وهل يجوز وقف العين المرهونة أو المستأجرة‏؟‏ فأجاب نعم‏.‏ وفي البزازية‏:‏ لا يجوز وقف البناء في أرض عارية أو إجارة

وأما الزيادة في الأرض المحتكرة ففي المنية حانوت لرجل في أرض وقف فأبى صاحبه أن يستأجر الأرض بأجر المثل أن العمارة لو رفعت تستأجر بأكثر مما استأجره، أمر برفع العمارة، وتؤجر لغيره وإلا تترك في يده بذلك الأجر، ومثله في البحر وفيه لو زيد عليه أن إجارته مشاهرة تفسخ عند رأس الشهر، ثم إن ضر رفع البناء لم يرفع وإن لم يضر رفع أو يتملكه القيم برضا المستأجر فإن لم يرض تبقى إلى أن يخلص ملكه محيط، بقي لو إجارته مسانهة أو مدة طويلة والظاهر أنه لا تقبل الزيادة دفعا للضرر عليه ولا ضرر على الوقف؛ لأن الزيادة إنما كانت بسبب البناء لا الزيادة في نفس الأرض انتهى‏.‏‏.‏

وأما وقف الإقطاعات ففي النهر‏:‏ لا يجوز إلا إذا كانت الأرض مواتا أو ملكا للإمام فأقطعها رجلا قال‏:‏ وأغلب أوقاف الأمراء بمصر إنما هو إقطاعات يجعلونها مشتراة صورة من وكيل بيت المال

وفي الوهبانية ولو وقف السلطان من بيت مالنا لمصلحة عمت يجوز ويؤجر‏.‏ قلت‏:‏ وفي شرحها للشرنبلالي وكذا يصح إذنه بذلك إن فتحت عنوة لا صلحا لبقاء ملك مالكها قبل الفتح

‏(‏أطلق‏)‏ القاضي ‏(‏بيع الوقف غير المسجل لوارث الواقف فباع صح‏)‏ وكان حكما ببطلان الوقف لعدم تسجيله حتى لو باعه الواقف أو بعضه أو رجع عنه ووقفه لجهة أخرى، وحكم بالثاني قبل الحكم بلزوم الأول صح الثاني لوقوعه في محل الاجتهاد كما حققه المصنف وأفتى به تبعا لشيخه وقارئ الهداية والمنلا أبي السعود‏.‏ قلت‏:‏ لكن حمله في النهر القاضي المجتهد فراجعه

‏(‏لو‏)‏ أطلق القاضي البيع ‏(‏لغيره‏)‏ أي غير الوارث ‏(‏لا‏)‏ يصح بيعه لأنه إذا بطل عاد إلى ملك الوارث وبيع ملك الغير لا يجوز درر يعني بغير طريق شرعي لما في العمادية باع القيم الوقف بأمر القاضي ورأيه جاز‏.‏‏.‏

قلت‏:‏ وأما المسجل لو انقطع ثبوته وأراد أولاد الواقف إبطاله فقال المفتي أبو السعود في معروضاته قد منع القضاة من استماع هذه الدعوى انتهى فليحفظ‏.‏

‏(‏الوقف في مرض موته كهبة فيه‏)‏ من الثلث مع القبض ‏(‏فإن خرج‏)‏ الوقف ‏(‏من الثلث أو أجازه الوارث نفذ في الكل وإلا بطل في الزائد على الثلث‏)‏ ولو أجاز البعض جاز بقدره‏.‏

وبطل وقف راهن معسر ومريض مديون بمحيط بخلاف صحيح لو قبل الحجر فإن شرط وفاء دينه من غلته صح وإن لم يشترط يوفى من الفاضل عن كفايته بلا سرف ولو وقفه على غيره فغلته لمن جعله له خاصة فتاوى ابن نجيم‏.‏ قلت‏:‏ قيد بمحيط لأن غير المحيط يجوز في ثلث ما بقي بعد الدين لو له ورثة وإلا ففي كله، فلو باعها القاضي ثم ظهر مال شرى به أرضا بدلها وتمامه في الإسعاف في باب وقف المريض وفي الوهبانية‏:‏ وإن وقف المرهون فافتكه يجز فإن مات عن عين تفي لا يغير أي وإلا فيبطل أو للعلة يمهل فليتأمل‏.‏ قلت‏:‏ لكن في معروضات المفتي أبي السعود سئل عمن وقف على أولاده وهرب من الديون هل يصح‏:‏ فأجاب‏:‏ لا يصح ولا يلزم والقضاة ممنوعون من الحكم وتسجيل الوقف بمقدار ما شغل بالدين انتهى فليحفظ‏.‏

‏(‏الوقف‏)‏ على ثلاثة أوجه ‏(‏إما للفقراء أو للأغنياء ثم الفقراء أو يستوي فيه الفريقان كرباط وخان ومقابر وسقايات وقناطر ونحو ذلك‏)‏ كمساجد وطواحين وطست لاحتياج الكل لذلك بخلاف الأدوية فلم يجز لغني بلا تعميم أو تنصيص فيدخل الأغنياء تبعا للفقراء قنية‏.‏

‏[‏فرع‏]‏

أقر بوقف صحيح وبأنه أخرجه من يده ووارثه يعلم خلافه جاز الوقف ولا تسمع دعوى وارثه قضاء درر، وفي الوهبانية‏:‏ وتبطل أوقاف امرئ بارتداده‏.‏ فحال ارتداد منه لا وقف أجدر‏.‏

فصل ‏[‏في مراعاة شرط الواقف في إجارته‏]‏

فلم يزد القيم بل القاضي لأن له ولاية النظر لفقير وغائب وميت ‏(‏فلو أهمل الواقف مدتها قيل تطلق‏)‏ الزيادة للقيم ‏(‏وقيل تقيد بسنة‏)‏ مطلقا ‏(‏وبها‏)‏ أي بالسنة ‏(‏يفتى في الدار وبثلاث سنين في الأرض‏)‏ إلا إذا كانت المصلحة بخلاف ذلك وهذا مما يختلف زمانا وموضعا وفي البزازية‏:‏ لو احتيج لذلك يعقد عقودا فيكون العقد الأول لازما لأنه ناجز والثاني لا لأنه مضاف‏.‏ قلت‏:‏ لكن قال أبو جعفر الفتوى على إبطال الإجارة الطويلة ولو بعقود ذكره الكرماني في الباب التاسع عشر وأقره قدري أفندي وسيجيء في الإجارة‏.‏

‏(‏ويؤجر‏)‏ بأجر ‏(‏المثل‏)‏ ف ‏(‏لا‏)‏ يجوز ‏(‏بالأقل‏)‏ ولو هو المستحق قارئ الهداية إلا بنقصان يسير أو إذا لم يرغب فيه إلا بأقل أشباه ‏(‏فلو رخص أجره‏)‏ بعد العقد ‏(‏لا يفسخ العقد‏)‏ للزوم الضرر ‏(‏ولو زاد‏)‏ أجره ‏(‏على أجر مثله قيل يعقد ثانيا به على الأصح‏)‏ في الأشباه ولو زاد أجر مثله في نفسه بلا زيادة أحد فللمتولي فسخها به يفتى وما لم يفسخ فله المسمى ‏(‏وقيل لا‏)‏ يعقد به ثانيا ‏(‏كزيادة‏)‏ واحد ‏(‏تعنتا‏)‏ فإنها لا تعتبر وسيجيء في الإجارة ‏(‏والمستأجر الأول أولى من غيره إذا قبل الزيادة والموقوف عليه الغلة‏)‏ أو السكنى

‏(‏لا يملك الإجارة‏)‏ ولا الدعوى لو غصب منه الوقف ‏(‏إلا بتولية‏)‏ أو إذن قاض ولو الوقف على رجل معين على ما عليه الفتوى عمادية لأن حقه في الغلة لا العين وهل يملك السكنى من يستحق الريع في الوهبانية لا وفي شرحها للشرنبلالي والتحرير نعم

‏(‏و‏)‏ الموقوف ‏(‏إذا آجره المتولي بدون أجر المثل لزم المستأجر‏)‏ لا المتولي كما غلط فيه بعضهم ‏(‏تمامه‏)‏ أي تمام أجر المثل ‏(‏كأب‏)‏ وكذا وصي خانية ‏(‏أجر منزل صغيره بدونه‏)‏ فإنه يلزم المستأجر تمامه إذ ليس لكل منهما ولاية الحط والإسقاط وفي الأشباه عن القنية‏:‏ أن القاضي يأمره بالاستئجار بأجر المثل وعليه تسليم زود السنين الماضية، ولو كان القيم ساكتا مع قدرته على الرفع للقاضي لا غرامة عليه، وإنما هي على المستأجر وإذا ظفر الناظر بمال الساكن فله أخذ النقصان منه فيصرفه في مصرفه قضاء وديانة ا هـ فليحفظ‏.‏ قلت‏:‏ وقيد بإجارة المتولي لما في غصب الأشباه لو آجر الغاصب ما منافعه مضمونة من مال وقف أو يتيم أو معد فعلى المستأجر المسمى لا أجر المثل، وعلى الغاصب رد ما قبضه لا غير لتأويل العقد انتهى فليحفظ‏.‏

‏(‏يفتى بالضمان في غصب عقار الوقف وغصب منافعه‏)‏ أو إتلافها كما لو سكن بلا إذن أو أسكنه المتولي بلا أجر كان على الساكن أجر المثل، ولو غير معد للاستغلال به يفتى صيانة للوقف وكذا منافع مال اليتيم درر ‏(‏وكذا‏)‏ يفتى ‏(‏بكل ما هو أنفع للوقف فيما اختلف العلماء فيه‏)‏ حاوي القدسي، ومتى قضى بالقيمة شرى بها عقارا آخر فيكون وقفا بدل الأول

‏(‏و‏)‏ الذي ‏(‏تقبل فيه الشهادة‏)‏ حسبة ‏(‏بدون الدعوى‏)‏ أربعة عشر‏:‏ منها الوقف على ما في الأشباه لأن حكمه التصدق بالغلة وهو حق الله تعالى‏.‏ بقي لو الوقف على معينين هل تقبل بلا دعوى في الخانية ينبغي، لا اتفاقا وفي شرح الوهبانية للشيخ حسن وهذا التفصيل هو المختار وفي التتارخانية إن هو حق الله تعالى تقبل وإلا لا إلا بالدعوى فليحفظ‏.‏قلت‏:‏ لكن بحث فيه ابن الشحنة، ووافق المصنف بقبولها مطلقا لثبوت أصل الوقف لمآله للفقراء وباشتراط الدعوى لثبوت الاستحقاق لما في الخانية لو كان ثمة مستحق ولم يدع لم يدفع له شيء من الغلة وتصرف كلها للفقراء‏.‏ قلت‏:‏ ومفاده أنه لو ادعى استحق مع أنها لا تسمع منه على المفتى به إلا بتولية كما مر فتدبر‏.‏

وفي الأشباه لنا شاهد حسبة في أربعة عشر وليس لنا مدع حسبة إلا في دعوى الموقوف عليه أصل الوقف فإنها تسمع عند البعض والمفتى به لا إلا التولية فإذا لم تسمع دعواه فالأجنبي أولى انتهى وقد مر فتنبه‏.‏

‏(‏ويشترط‏)‏ في دعوى الوقف ‏(‏بيان الوقف‏)‏ ولو الوقف قديما ‏(‏في الصحيح‏)‏ بزازية لئلا يكون إثباتا للمجهول وفي العمادية تقبل‏.‏ ‏(‏و‏)‏ تقبل فيه ‏(‏الشهادة على الشهادة وشهادة النساء مع الرجال والشهادة بالشهرة‏)‏ لإثبات أصله وإن صرحوا به أي بالسماع، في المختار ولو الوقف على معينين حفظا للأوقاف القديمة عن الاستهلاك بخلاف غيره ‏(‏لا‏)‏ تقبل بالشهرة ‏(‏ل‏)‏ لإثبات ‏(‏شرائطه في الأصح‏)‏ درر وغيرها لكن في المجتبى المختار قبولها على شرائطه أيضا واعتمده في المعراج وأقره الشرنبلالي وقواه في الفتح بقولهم يسلك بمنقطع الثبوت المجهولة شرائطه ومصارفه ما كان عليه في دواوين القضاة انتهى وجوابه أن ذلك للضرورة والمدعى أعم بحر

‏(‏وبيان المصرف‏)‏ كقولهم على مسجد كذا ‏(‏من أصله‏)‏ لتوقف صحة الوقف عليه فتقبل بالتسامع ‏(‏وبعض مستحقيه‏)‏ وكذا بعض الورثة ولا ثالث لهما كما في الأشباه‏.‏ قلت‏:‏ وكذا لو ثبت إعساره في وجه أحد الغرماء كما سيجيء فتأمل وقالوا تقبل بينة الإفلاس لغيبة المدعي وكذا بعض الأولياء المتساوين يثبت الاعتراض لكل كملا وكذا الأمان والقود وولاية المطالبة بإزالة الضرر العام عن طريق المسلمين والتتبع يقتضي عدم الحصر ثم إنما ينتصب أحد الورثة خصما عن الكل لو في دعوى دين لا عين ما لم تكن بيده فليحفظ‏.‏ ‏(‏ينتصب خصما عن الكل‏)‏ أي إذا كان وقف بين جماعة وواقفه واحد فلو أحد منهم أو وكيله الدعوى على واحد منهم أو وكيله ‏(‏وقيل لا‏)‏ ينتصب فلا يصح القضاء إلا بقدر ما في يد الحاضرين ‏(‏وهذا‏)‏ أي انتصاب بعضهم ‏(‏إذا كان الأصل ثابتا وإلا فلا‏)‏ ينتصب أحد المستحقين خصما وتمامه في شرح الوهبانية‏.‏

‏(‏اشترى المتولي بمال الوقف دارا‏)‏ للوقف ‏(‏لا تلحق بالمنازل الموقوفة ويجوز بيعها في الأصح‏)‏ لأن للزومه كلاما كثيرا ولم يوجد هاهنا‏.‏

‏(‏مات المؤذن والإمام ولم يستوفيا وظيفتهما من الوقف سقط‏)‏ لأنه كالصلة ‏(‏كالقاضي وقيل لا‏)‏ يسقط لأنه كالأجرة كذا في الدرر قبل باب المرتد وغيرها قال المصنف ثمة‏:‏ وظاهره ترجيح الأول لحكاية الثاني بقيل‏.‏ قلت‏:‏ قد جزم في البغية تلخيص القنية بأنه يورث بخلاف رزق القاضي كذا في وقف الأشباه ومغنم النهر ولو على الإمام دار وقف فلم يستوف الأجرة حتى مات إن آجرها المتولي سقط وإن آجرها الإمام لا عمادية أخذ الإمام الغلة وقت الإدراك، وذهب قبل تمام السنة لا يسترد منه غلة باقي السنة فصار كالجزية وموت القاضي قبل الحول، ويحل للإمام غلة باقي السنة لو فقيرا وكذا الحكم في طلبة العلم في المدارس درر‏.‏ ونظم ابن الشحنة الغيبة المسقطة للمعلوم المقتضية للعزل‏.‏ ومنه‏:‏ وما ليس بد منه إن لم يزد على ثلاث شهور فهو يعفى ويغفر وقد أطبقوا لا يأخذ السهم مطلقا لما قد مضى والحكم في الشرع يسفر قلت‏:‏ وهذا كله في سكان المدرسة، وفي غير فرض الحج وصلة الرحم أما فيهما فلا يستحق العزل والمعلوم كما في شرح الوهبانية للشرنبلالي في المنظومة المحبية‏:‏ لا تجز استنابة الفقيه لا ولا المدرس لعذر حصلا كذاك حكم سائر الأرباب أو لم يكن عذر فذا من باب والمتولي لو لوقف أجرا لكنه في صكه ما ذكرا من أي جهة تولى الوقفا ما جوزوا ذلك حيث يلفى ومثله الوصي إذ يختلف حكمهما في ذا على ما يعرف بحسب التقليد والنصب فقس كل التصرفات كي لا تلتبس قلت‏:‏ لكن للسيوطي رسالة سماها الضبابة في جواز الاستنابة، ونقل الإجماع على ذلك فليحفظ‏.‏

‏(‏ولاية نصب القيم إلى الواقف ثم لوصيه‏)‏ لقيامه مقامه ولو جعله على أمر الوقف فقط كان وصيا في كل شيء خلافا للثاني ولو جعل النظر لرجل ثم جعل آخر وصيا كانا ناظرين ما لم يخصص، وتمامه في الإسعاف فلو وجد كتابا وقف في كل اسم متول وتاريخ الثاني متأخر اشتركا بحر‏.‏

‏[‏فرع في طالب التولية‏]‏

طالب التولية لا يولى إلا المشروط له النظر لأنه مولى فيريد التنفيذ نهر

‏(‏ثم‏)‏ إذا مات المشروط له بعد موت الواقف ولم يوص لأحد فولاية النصب ‏(‏للقاضي‏)‏ إذ لا ولاية لمستحق إلا بتولية كما مر ‏(‏وما دام أحد يصلح للتولية من أقارب الواقف لا يجعل المتولي من الأجانب‏)‏ لأنه أشفق ومن قصده نسبة الوقف إليهم

‏(‏أراد المتولي إقامة غيره مقامه في حياته‏)‏ وصحته ‏(‏إن كان التفويض له‏)‏ بالشرط ‏(‏عاما صح‏)‏ ولا يملك عزله إلا إذا كان الواقف جعل له التفويض والعزل ‏(‏وإلا‏)‏ فإن فوض في صحته ‏(‏لا‏)‏ يصح وإن في مرض موته صح وينبغي أن يكون له العزل والتفويض إلى غيره كالإيصاء أشباه‏.‏ قال‏:‏ وسئلت عن ناظر معين بالشرط ثم من بعده للحاكم فهل إذا فوض النظر لغيره ثم مات ينتقل للحاكم‏؟‏ فأجبت‏:‏ إن فوض في صحته فنعم، وإن في مرض موته لا ما دام المفوض له باقيا لقيامه مقامه، وعن واقف شرط مرتبا لرجل معين، ثم من بعده للفقراء ففرغ منه لغيره ثم مات هل ينتقل للفقراء‏؟‏ فأجبت‏:‏ بالانتقال وفيها للواقف عزل الناظر مطلقا، به يفتى، ولم أر حكم عزله لمدرس وإمام ولاهما، ولو لم يجعل ناظرا فنصب القاضي لم يملك الواقف إخراجه، ولو عزل الناظر نفسه إن علم الواقف أو القاضي صح وإلا لا‏.‏

‏(‏باع دارا‏)‏ ثم باعها المشتري من آخر ‏(‏ثم ادعى أني كنت وقفتها أو قال وقف علي لم تصح‏)‏ فلا يحلف المشتري ‏(‏ولو أقام بينة‏)‏ أو أبرز حجة شرعية ‏(‏قبلت‏)‏ فيبطل البيع ويلزم أجر المثل فيه لا في الملك لو استحق على المعتمد بزازية وغيرها، وليس للمشتري حبسه بالثمن منية من الاستحقاق وهي إحدى المسائل السبع المستثناة من قولهم‏:‏ من سعى في نقض ما تم من جهته فسعيه مردود عليه‏.‏ - واعتمده في الفتح والبحر أنه إن ادعى وقفا محكوما بلزومه قبل وإلا لا وهو تفصيل حسن اعتمده المصنف في باب الاستحقاق، لكن اعتمد الأول آخر الكتاب تبعا للكنز وغيره‏:‏ وفي العمادية لا تقبل عند الإمام وهو المختار وصوبه الزيلعي قال‏:‏ وهو أحوط‏.‏ وفي دعوى المنظومة المحبية وهذا في وقف هو حق الله تعالى أما لو كان على العباد لم يجز‏.‏ قلت‏:‏ قد قدمنا قبولها مطلقا لثبوت أصله لمآله للفقراء فتدبر وفي فتاوى ابن نجيم‏:‏ نعم تسمع دعواه وبينته ويبطل البيع

‏(‏الباني‏)‏ للمسجد ‏(‏أولى‏)‏ من القوم ‏(‏بنصب الإمام والمؤذن في المختار إلا إذا عين القوم أصلح ممن عينه‏)‏ الباني‏.‏

‏(‏صح الوقف قبل وجود الموقوف عليه‏)‏ فلو وقف على أولاد زيد ولا ولد له أو على مكان هيأه لبناء مسجد أو مدرسة صح ‏(‏في الأصح‏)‏ وتصرف الغلة للفقراء إلى أن يولد لزيد أو يبنى المسجد عمادية زاد في النهر‏:‏ وينبغي أنه لو وقفه على مدرسة يدرس فيها المدرس مع طلبته فدرس في غيرها لتعذر التدريس فيها أن تصرف العلوفة له لا للفقراء كما يقع في الروم‏.‏

‏[‏فروع مهمة حدثت للفتوى‏]‏

أرصد الإمام أرضا على ساقية ليصرف خراجها لكلفتها فاستغنى عنها لخراب البلد فنقلها وكيل الإمام لساقية هي ملك هل يصح‏؟‏ أجاب بعض الشافعية بأن الإرصاد على الملك إرصاد على المالك يعني فيصح فحينئذ يلزم المرصد عليه إدارتها كما كانت لما في الحاوي الحوض إذا خرب صرفت أوقافه في حوض آخر فتدبر‏.‏

دار كبيرة فيها بيوت وقف بيتا منها على عتيقة فلان والباقي على ذريته وعقبه ثم على عتقائه فآل الوقف إلى العتقاء هل يدخل من خصه بالبيت في الثاني‏؟‏ اختلف الإفتاء أخذا من خلاف مذكور في الذخيرة، لكن في الخانية أوصى لرجل بمال وللفقراء بمال والموصى له محتاج هل يعطى من نصيب الفقراء‏؟‏ اختلفوا والأصح نعم‏.‏

استأجر دارا موقوفة فيها أشجار مثمرة هل له الأكل منها‏؟‏ الظاهر أنه إذا لم يعلم شرط الواقف لم يأكل لما في الحاوي‏:‏ غرس في المسجد أشجارا تثمر إن غرس للسبيل فلكل مسلم الأكل وإلا فتباع لمصالح المسجد

قولهم‏:‏ شرط الواقف كنص الشارع أي في المفهوم والدلالة ووجوب العمل به فيجب عليه خدمة وظيفته أو تركها لمن يعمل، وإلا أثم لا سيما فيما يلزم بتركها تعطيل الكل من النهر‏.‏ وفي الأشباه الجامكية في الأوقاف لها شبه الأجرة أي في زمن المباشرة والحل للأغنياء، وشبه الصلة فلو مات أو عزل لا تسترد المعجلة، وشبه الصدقة لتصحيح أصل الوقف، فإنه لا يصح على الأغنياء ابتداء وتمامه فيها‏.‏

يكره إعطاء نصاب لفقير ومن وقف الفقراء إلا إذا وقف على فقراء قرابته اختيار ومنه يعلم حكم المرتب الكثير من وقف الفقراء لبعض العلماء الفقراء فليحفظ‏.‏

ليس للقاضي أن يقرر وظيفة في الوقف بغير شرط الواقف، ولا يحل للمقرر الأخذ إلا النظر على الواقف بأجر مثله قنية‏.‏

تجوز الزيادة من القاضي على معلوم الإمام إذا كان لا يكفيه وكان عالما تقيا، ثم قال بعد ورقتين والخطيب يلحق بالإمام بل هو إمام الجمعة قلت‏:‏ واعتمده في المنظومة المحبية ونقل عن المبسوط أن السلطان يجوز له مخالفة الشرط إذا كان غالب جهات الوقف قرى ومزارع فيعمل بأمره وإن غاير شرط الواقف لأن أصلها لبيت المال

يصح تعليق التقرير في الوظائف فلو قال القاضي إن مات فلان أو شغرت وظيفة كذا فقد قررتك فيها صح ليس للقاضي عزل الناظر بمجرد شكاية المستحقين حتى يثبتوا عليه خيانة وكذا الوصي والناظر إذا آجر إنسانا فهرب ومال الوقف عليه لم يضمن ولو فرط في خشب الوقف حتى ضاع ضمن‏.‏

لا تجوز الاستدانة على الوقف إلا إذا احتيج إليها لمصلحة الوقف كتعمير وشراء بذر فيجوز بشرطين، الأول‏:‏ إذن القاضي فلو ببعد منه يستدين بنفسه الثاني‏:‏ أن لا تتيسر إجارة العين والصرف من أجرتها والاستدانة القرض والشراء نسيئة

وهل للمتولي شراء متاع فوق قيمته ثم بيعه للعمارة ويكون الربح على الوقف‏؟‏ الجواب‏:‏ نعم‏.‏

أقر بأرض في يد غيره أنها وقف وكذبه ثم ملكها صارت وقفا‏.‏ يعمل بالمصادقة على الاستحقاق وإن خالفت كتاب الوقف لكن في حق المقر خاصة‏.‏

فلو أقر المشروط له الريع أو النظر أنه يستحقه فلان دونه صح، ولو جعله لغيره لا وسيجيء آخر الإقرار ولا يكفي صرف الناظر لثبوت استحقاقه بل لا بد من إثبات نسبه وسيجيء في دعوى ثبوت النسب‏.‏

متى ذكر الواقف شرطين متعارضين يعمل بالمتأخر منهما عندنا لأنه ناسخ للأول‏.‏ الوصف بعد الجمل يرجع إلى الأخير عندنا وإلى الجميع عند الشافعية لو بالواو ولو بثم فإلى الأخير اتفاقا الكل من وقف الأشباه وتمامه في القاعدة التاسعة‏.‏ متى وقف حال صحته وقال على الفريضة الشرعية قسم على ذكورهم وإناثهم بالسوية هو المختار المنقول عن الأخبار كما حققه مفتي دمشق يحيى ابن المنقار في الرسالة المرضية على الفريضة الشرعية ونحوه في فتاوى المصنف وفيها متى ثبت بطريق شرعي وقفية مكان وجب نقض البيع ولا إثم على البائع مع عدم علمه وللمتولي أجر مثله ولو بنى المشتري أو غرس فذلك لهما فيسلك معهما بالأنفع للوقف‏.‏ - وفي البزازية معزيا للجامع إنما يرجع بقيمة البناء بعد نقضه إن سلمه المشتري للبائع وإن أمسكه لم يرجع بشيء بخلاف ما لو استحق المبيع لو انقطع ثبوته فما كان في دواوين القضاء اتبع وإلا فمن برهن على شيء حكم له به وإلا صرف للفقراء ما لم يظهر وجه بطلانه بطريق شرعي فيعود لملك واقفه أو وارثه أو لبيت المال، فلو أوقفه السلطان عاما جاز، ولو لجهة خاصة فظاهر كلامهم لا يصح‏.‏

لو شهد المتولي مع آخر بوقف مكان كذا على المسجد فظاهر كلامهم قبولها‏.‏

لا تلزم المحاسبة في كل عام ويكتفي القاضي منه بالإجمال لو معروفا بالأمانة، ولو متهما يجبره على التعيين شيئا فشيئا ويحبسه بل يهدده، ولو اتهمه يحلفه قنية‏.‏ قلت‏:‏ وقدمنا في الشركة أن الشريك والمضارب والوصي والمتولي لا يلزم بالتفصيل، وأن غرض قضاتنا ليس إلا الوصول لسحت المحصول‏.‏ لو ادعى المتولي الدفع قبل قوله بلا يمين لكن أفتى المنلا أبو السعود أنه إن ادعى الدفع من غلة الوقف لمن نص عليه الواقف في وقفه كأولاده وأولاد أولاده قبل قوله، وإن ادعى الدفع إلى الإمام بالجامع والبواب ونحوهما لا يقبل قوله كما لو استأجر شخصا للبناء في الجامع بأجرة معلومة ثم ادعى تسليم الأجرة إليه لم يقبل قوله‏.‏ قال المصنف‏:‏ وهو تفصيل في غاية الحسن فيعمل به واعتمده ابنه في حاشية الأشباه‏.‏ قلت‏:‏ وسيجيء في العارية معزيا لأخي زاده لو آجر القيم، ثم عزل، فقبض الأجرة للمنصوب في الأصح

وهل يملك المعزول مصادقة المستأجر على التعمير قيل نعم، قال المصنف‏:‏ والذي ترجح عندي لا‏.‏ ليس للمتولي أخذ زيادة على ما قرر له الواقف أصلا ويجب صرف جميع ما يحصل من نماء وعوائد شرعية وعرفية لمصارف الوقف الشرعية، ويجب على الحاكم أمر المرتشي برد الرشوة على الراشي غب الدعوى الشرعية‏.‏ الكل من فتاوى المصنف‏.‏ قلت‏:‏ لكن سيجيء في الوصايا ومر أيضا أن للمتولي أجر مثل عمله فتنبه‏.‏

لو وقف على فقراء قرابته لم يستحق مدعيها ولو وليا لصغير إلا ببينة على فقره وقرابته مع بيان جهتها، فإذا - - قضي له استحقه من حين الوقف عليه فتاوى ابن نجيم‏.‏ وفيها سئل عمن شرط السكنى لزوجته فلانة بعد وفاته ما دامت عزبا فمات وتزوجت وطلقت هل ينقطع حقها بالتزويج‏.‏ أجاب‏:‏ نعم‏.‏ قلت‏:‏ وكذا الوقف على أمهات أولاده إلا من تزوج أو على بني فلان إلا من خرج من هذه البلدة فخرج بعضهم ثم عاد أو على بني فلان ممن تعلم العلم فترك بعضهم ثم اشتغل به فلا شيء له إلا أن يشرط أنه لو عاد فله، فليحفظ خزانة المفتين‏.‏ - وفي الوهبانية‏:‏ قضى بدخول ولد البنت بعد مضي السنين فله غلة الآتي لا الماضي لو مستهلكة‏.‏ وقف على بنيه وله ولد واحد فله النصف والباقي للفقراء أو على ولده له الكل لأنه مفرد مضاف فيعم‏.‏

للمتولي الإقالة لو خيرا‏.‏ أجر بعرض معين صح، وخصاه بالنقود، للمستأجر غرس الشجر بلا إذن الناظر، إذا لم يضر بالأرض وليس له الحفر إلا بإذن، ويأذن لو خيرا وإلا لا وما بناه مستأجر أو غرسه، فله ما لم ينوه للوقف والمتولي بناؤه وغرسه للوقف ما لم يشهد أنه لنفسه قبله‏.‏

ولو آجر لابنه لم يجز خلافا لهما كعبده اتفاقا هذا لو باشر بنفسه فلو القاضي صح وكذا الوصي بخلاف الوكيل‏.‏ وقف على أصحاب الحديث لا يدخل فيه الشافعي إذا لم يكن في طلب الحديث ويدخل الحنفي كان في طلبه أو لا بزازية‏:‏ أي لكونه يعمل بالمرسل ويقدم خبر الواحد على القياس، وجاز على حفر القبور والأكفان لا على الصوفية والعميان في الأصح‏.‏

ولو شرط النظر للأرشد فالأرشد من أولاده فاستويا اشتركا به أفتى به المنلا أبو السعود معللا بأن أفعل التفضيل ينتظم الواحد والمتعدد وهو ظاهر وفي النهر عن الإسعاف شرطه لأفضل أولاده فاستويا فلأسنهم ولو أحدهما أورع والآخر أعلم بأمور الوقف فهو أولى إذا أمن خيانته انتهى جوهرة وكذا لو شرط لأرشدهم كما في نفع الوسائل

ولو ضم القاضي للقيم ثقة أي ناظر حسبة هل للأصيل أن يستقل بالتصرف لم أره وأفتى الشيخ الأخ أنه إن ضم إليه الخيانة لم يستقل وإلا فله ذلك وهو حسن نهر وفي فتاوى مؤيد زاده معزيا للخانية وغيرها ليس للمشرف التصرف بل الحفظ

ليس للمتولي أن يستدين على الوقف للعمارة إلا بإذن القاضي

مات المتولي والجباة يدعون تسليم الغلة إليه في حياته ولا بينة لهم صدقوا بيمينهم؛ لإنكارهم الضمان‏.‏ لا يجوز الرجوع عن الوقف إذا كان مسجلا، ولكن يجوز الرجوع عن الموقوف عليه المشروط كالمؤذن والإمام والمعلم وإن كانوا أصلح ا هـ جوهرة‏.‏

وفي جواهر الفتاوى‏:‏ شرط لنفسه ما دام حيا، ثم لولده فلان ما عاش، ثم بعده للأعف الأرشد من أولاده فالهاء تنصرف للابن لا للواقف لأن الكناية تنصرف لأقرب المكنيات بمقتضى الوضع وكذلك مسائل ثلاث‏:‏ وقف على زيد وعمرو ونسله فالهاء لعمرو فقط، وقفت على ولدي وولد ولدي الذكور، فالذكور راجع لولد الولد فحسب، وعكسه وقفت على بني زيد وعمرو لم يدخل بنو عمرو لأنه أقرب، إلى زيد فيصرف إليه هذا هو الصحيح‏.‏ قلت‏:‏ وقدمنا أن الوصف بعد متعاطفين للأخير عندنا‏.‏ وفي الزيلعي‏:‏ من باب المحرمات‏:‏ وقولهم ينصرف الشرط إليهما وهو الأصل قلنا ذلك في الشرط المصرح به والاستثناء بمشيئة الله تعالى‏.‏ وأما في الصفة المذكورة في آخر الكلام فتصرف إلى ما يليه، نحو جاء زيد وعمرو العالم إلى آخره فليحفظ، وفي المنظومة المحبية قال‏:‏ والوصف بعد جمل إذا أتى يرجع للجميع فيما ثبتا عند الإمام الشافعي فيما إن كان ذا العطف بواو أما - إن كان ذا عطفا بثم وقعا إلى الأخير باتفاق رجعا ولو على البنين وقفا يجعل فإن في ذاك البنات تدخل وولد الابن كذاك البنت يدخل في ذرية بثبت لو وقف الوقف على الذرية من غير ترتيب فبالسوية يقسم بين من علا والأسفل من غير تفضيل لبعض فانقل وتنقض القسمة في كل سنه ويقسم الباقي على من عينه ولو على أولاده ثم على أولاد أولاد له قد جعلا وقفا فقالوا ليس في ذا يدخل أولاد بنته على ما ينقل بني أولادي كذا أقاربي وإخوتي ولفظ آبائي احسب يشترك الإناث والذكور فيه وذاك واضح مسطور

ومما يكثر وقوعه ما لو وقف على ذريته مرتبا وجعل من شرطه أن من مات قبل استحقاقه وله ولد قام مقامه لو بقي حيا فهل له حظ أبيه لو كان حيا ويشارك الطبقة الأولى أو لا‏؟‏ أفتى السبكي بالمشاركة وخالفه السيوطي، وهذه المخالفة واجبة كما أفاده ابن نجيم في الأشباه من القاعدة التاسعة، لكنه ذكر بعد ورقتين أن بعضهم يعبر بين الطبقات بثم وبعضهم بالواو، فبالواو يشارك بخلاف ثم فراجعه متأملا مع شرح الوهبانية فإنه نقل عن السبكي واقعتين أخريين يحتاج إليهما، ولم يزل العلماء متحيرين في فهم شروط الواقفين إلا من رحم الله‏.‏ ولقد أفتيت فيمن وقف على أولاد الظهور دون الإناث فماتت مستحقة عن ولدين أبوهما من أولاد الظهور بأنه ينتقل نصيبها لهما لصدق كونهما من أولاد الظهور باعتبار أبيهما كما يعلم من الإسعاف وغيره‏.‏ وفي الإسعاف والتتارخانية‏:‏ لو وقف على عقبه يكون لولده وولد ولده أبدا ما تناسلوا من أولاد الذكور دون الإناث إلا أن يكون أزواجهن من ولد ولده الذكور، كل من يرجع نسبه إلى الواقف بالآباء فهو من عقبه، وكل من كان أبوه من غير الذكور من ولد الواقف فليس من عقبه انتهى وسيجيء في الوصايا أنه لو أوصى لآله أو جنسه دخل كل من ينسب إليه من قبل آبائه، ولا يدخل أولاد البنات وأنها لو أوصت إلى أهل بيتها أو لجنسها لا يدخل ولدها إلا أن يكون أبوه من قومها لأن الولد إنما ينسب لأبيه لا لأمه‏.‏ قلت‏:‏ وبه علم جواب حادثة لو وقف على أولاد الظهور دون أولاد البطون فماتت مستحقة عن ولدين أبوهما من أولاد الظهور هل ينتقل نصيبها لها، فأجبت‏:‏ نعم ينتقل نصيبها لها لصدق كونهما من أولاد الظهور باعتبار والدهما المذكور، والله أعلم‏.‏